TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU

Mayıs 01, 2018 , , , , , 0 Comments

Türk Hukuk Tarihi:
Giriş:Hukuk kurumlarının ve hukuksal düşünüşün tarihsel gelişmesinin incelendiğinin,değişik dönemlerde ve başka ülkelerde ne gibi hukuksal düşüncelerin,kurumların ve kuralların meydana geldiğinin,bu kurum ve kurallarının değişik etkilerle ne gibi sonuçlar verdiğinin,ne zaman,nasıl ve niçin değiştiğinin araştırıldığı bilime “Hukuk Tarihi” denir.Hukuk tarihçisi geçmişte yürürlükte bulunmuş olan hukuku arayıp saptamakla yetinmez;bu hukukun nasıl niçin meydana geldiğini,neden başarılı olduğunu veya olmadığını da araştırır.
Düşünürlerin bu düşüncelerini araştırıp incelemek ve bunları da sonuçlara bağlamak Hukuk Tarihinin bir kolu olan hukuksal düşünüş tarihiyle uğraşanların ödevi olmuştur.
Hukuk tarihi “Genel Hukuk Tarihi” ve “Ulusal Hukuk Tarihi” olmak üzere 2’ye ayrılır.Genel Hukuk Tarihinde,bütün ülkelerde kurulmuş olan hukuk sistem ve kurumlarının oluşumu ve gelişmesi,tarih metoduna uyarak incelendiği halde Ulusal Hukuk Tarihinde yalnız bir ulus veya ülkenin bu alandaki gelişmesi incelenmekle uğraşılır.
Hukuk Tarihi alanındaki çalışmalar özellikle büyük Alman hukukçusu Friedrich Karl von Savigny(1779-1861)’nin XIX.yüzyılın ilk yarısında Tarihçi Okul’un en önemli temsilcisi olarak bu okulu geliştirmesiyle önplana geçmiştir.Bu okulun en büyük temsilcisi sayılan Savigny(savinyi) Roma hukukunun,Romalıların tarihinin bir ürünü bir sonucu olduğunu göstermiştir Germanist K.E.Einhorn ise Cermen ve Alman Hukuk Tarihinin esaslarını kurmuştur.
Yurdumuzda ise bunun tam tersine,son 50 yıl içinde birkaç güzel “Genel Hukuk Tarihi” yapıtı verilmişse de son yıllara kadar Türk Hukuk Tarihi alanında toplu ve metodik bir esere rastlanmak mümkün değildi.Ancak Hocamız Profesör S.M.Arsal 1947’de yayınlanmış olduğu Türk Tarihi ve Hukuk adlı kitabıyla Türk Hukuk Tarihinin İslamiyetten önceki devri hakkında bize toplu ve sistemli bilgi vermiştir.
  1. Türk Tarihihin ve Türk Hukuk Tarihinin Dönemleri:
-İslamiyetten önceki dönem:Çoğu göçebe ve azı yerleşik olarak Orta Asya’da yaşamış olan Türklerin İslamiyetten önce,Uzakdoğu kültürü etkisinde kalmış olmakla birlikte kendilerine özgü bir hukuka sahip oldukları dönemdir.
-İslamiyetten sonraki Dönem ile kitabımızda Anadolu (Osmanlı)türklerinin geçmişi kastedilmektedir.Bu,islamiyettin kabulü ile başlayan,İslam kültür ve hukukunun Türk alemine egemen olduğu zaman parçasıdır.Kitabımızda Türkiye’nin ve Anadolu’nun da türkleşmesi ile kurulan Devlet esas alınmaktadır.
-Tanzimat’ın ilanından sonraki dönem:Osmanlı devletinde Tanzimat Fermanı’nın ilanıyla başlayan ve batı kültürünün bir ölçüde kabul edildiği,ancak islam kültür ve hukukundan da vazgeçilmediği dönemdir.
-Türkiye Cumhuriyeti’nden sonraki dönem:Cumhuriyet’in ilanıyla başlayan,Batı kültür ve hukukunun bir bütün olarak kabul edildiği dönemdir.
  1. Hukuk tarihinde kaynak sorunu:
Her toplumsal bilimin kendine özgü kaynakları vardır.Örneğin bugünkü pozitif hukukumuzun ilk kaynakları vardır.Örneğin bugünkü pozitif hukukumuzun ilk kaynakları yazılı hukuk kurallarıdır.Bu kuralların(Anayasa-kanun-tüzük-yönetmelik) en doğru biçimleri,yani Resmi gazete’de yayınlanmış metinleri bizim için birinci derecede yazılı kaynakların izin verildiği oranda birinci derecede kaynak sayılabilir.
BİRİNCİ DERECEDE KAYNAKLAR:Geçmişteki herhangi bir hukuksal olayı,ilişkiyi,kurumu,sorunu doğrudan doğruya,aracız,yani herhangi bir başka kaynaktan yararlanmadan bize ileten malzemeler birinci derecedeki kaynakları oluştururlar.Birinci derecede kaynakları şöyle sıralayabiliriz:
A)BELGELER:Hukuk tarihi araştırmalarının en önemli kaynaklarıdır.Çünkü belgeler resmi niteliktedirler.Hukuk kuralları ancak devlet düzeni içinde geçerlidir.Bu nedenle,hukuk olaylarındaki ilişkileri,sorunları bir devlet belgesi üzerinde saptamak,bize iletilen bilginin doğruluğuna en ciddi karinedir.
İncelenen belgelerin o dönemdeki hukuk sisteminin niteliklerine,özellikle devlet yapılarına göre bu resmi kaynaklar çeşitlilikler gösterirler.Belgeleri inceleyen bilim dalına “diplomatik” denir.
B)Anılar,seyahatnameler,sefaretnameler,ilk elden tarihler:Belgeler kadar inandırıcı değildir.Anılarını yazan bir devlet adamı bazı olayları kendi bakış açısından ve gerçeğe aykırı olarak anlatabilir.Ama gene de değerlendirmeyi yaparken ihtiyatlı olmak ve şüpheli bilgileri başka kaynaklarla kontrol etmek gerekmektedir.Seyehatnameler için de aynı hususlar söylenebilir.Sefaretnamelerin ise bir ölçüde resmi niteliği vardır.Bir devlet adına bir başka devlete görevle giden elçiler gördüklerini,izlenimlerini yazıp rapor haline getirirler.Bu raporlar içinde hukuksal bilgiler de bulunabilir.
İlk elden tarihçinin yaşadığı zamanın olaylarını gördüklerine ve duyduklarına dayanarak yazmasıdır.Bu tarihçiler eğer yazdıklarında davranabilirlerse,içlerindeki bilgilerden bazı hukuksal olaylar çıkartılıp değerlendirilebilir.
C)Birinci derecede diğer kaynaklar:İki ana grupta toplamak mümkündür.Bunların ilki,özellikle dinsel bir hukuk sistemini esas olan düzenlerde,o dinin buyruklarını içeren ve eleştirisi mümkün olmayan kaynaklardır.(dogmatik nitelikli kaynaklar)Örneğin,buddha’nın hukuk ile ilgili sözleri gibi.Bu tür kaynaklar özellikle tek tanrılı dinlere dayanan hukuk sistemlerinde büyük önem kazanırlar.Doğrudan doğruya Tanrı’nın buyruğunu kabul edilen bu kaynaklar tartışlamaz;ancak kendi mantığı içinde belki yorumlanabilir.Eski Musevi hukukunun kaynağı Tevrat bu konuda en önemli örneklerdendir.Ama daha da önemlisi,ileride üzerinde ayrıntılı bir biçimde durulacağı için burada sadece adını belirteceğimiz “Kur’an”dır.Kur’an islam hukukunun tartışılmaz baş kaynağıdır…Bu tür kaynaklar arasında dini yayan peygamberin sözleri,tutumları ve davranışları belgelenmişse,onlar da doğruluğu kanıtlandığı taktirde birinci derecede kaynak sayılırlar.
Bu kaynaklar,dikkat edilirse diğer birinci derecede kaynaklardan ayrılırlar.Bu tür metinlerde bir “olayı” bildirmeden çok,hukuk kuralına benzeme” özelliği vardır.
Türlü yollarla bulunmuş malzemelerdir.Bu bulunma yolları özellikle “Arkeoloji” biliminin uğraş alanı içine girer.Arkeologlar,eski uygurlıkların çeşitli kalıntılarını buldukları zaman,içlerinde hukuksal nitelik taşıyanları da göze çarpabilir.Örneğin bir kazı esnasında bulunmuş bir kitabe veya gene kolay bozulmaz başka maddeler üzerine kaydedilmiş olaylar bize önemli hukuksal bilgiler verebilirler.Arkeologların bulduğu bu tür kaynaklarla uğraşan alt-bilimin adı “Epigrafi”dir.Eski paralarla uğraşanlara “Nümizmat”,bu bilimin adına da “Nümizmatik” denir.
Coğrafi alanlarda yaşayan insanların gelenek ve görenekleri de bize o yörenin eski hukukları hakkında bilgiler verebilir.Bu tür bilgilerle uğraşanlara “Etnolog”,bilimin adına da “Ernoloji” denilir.
2.İKİNCİ DERECEDE KAYNAKLAR:Birinci derecedeki kaynakların verdikleri belgelere dayanarak bize aktarmada bulunurlar.Bu tür kaynaklar arasında bazı belgeler de bulunabilir.Örneğin,bir belgede,başka bir belgeye dayanılarak bir hukuksal işlem haberi veriliyorsa,bu tür belgeler ikinci derecede kaynak sayılabilir.İkinci dereceden kaynakların çoğunu yapıtlar oluşturur.Doğrudan doğruya birinci derecede kaynaklara dayanmışsa bizim için ikinci derecede kaynak sayılır.
3.ÜÇÜNCÜ DERECEDE KAYNAKLAR:Ders kitapları
4.KAYNAKLARIN HUKUKSAL DURUMU:Kaynaklar içinde resmi arşivlerde ve kitaplıklarda bulunmayıp özel kişilerin elinde olanların devlet izni olmadan satılması yasak olduğu gibi,bunların yurt dışına çıkarılması da kesinlik olanaksızdır.Bu kaynakların tarihsel niteliğe sahip olup olmadığı bulundukları yerin müzelerince saptanır.Malik bu mallara bozamaz,yok edemez ve izinsiz satamaz.Satmak istediği zaman ilgili müzeye başvurur.Bu taktirde müzenin ön satınalma(şufa) hakkı vardır.Ancak müze bu hakkını kullanmak istemez ise,bu taktirde o mal başkasına satılır;ama mülkiyet kısıtlanması sürer.

İSLAMİYETTEN ÖNCE TÜRK HUKUKU:
Kaynaklar:
-Çin kaynakları:Yalnız kendi tarihlerini saptamakla kalmamış,aynı zamanda komşuları olan ulusların ve bu arada Çin’i büyük bir korku ile titreten kuzey ve batı komşuları hakkında bizleri bilgilendirmişlerdir.İşte bu Çin kaynaklarının incelenmesi bizi,yalnız Çin’in Kuzey ve Batı komşularının siyasal ve askeri tarihi hakkında aydınlatmakla kalmaz,şuraya buraya serpilmiş olan bazı cümlelerle veya küçük bahislerde bize onların devlet örgütleri ve özel hukuklar hakkındada bilgi vermeye yardım eder.Büyük bir önem taşımalarına karşılık,bazı noktalar vardır ki,bunları gözden kaçırmamak ve çin kaynaklarını incelerken bunlara dikkat etmek gerekir.Bir kez,herşeyden önce bu kaynakları,kısa barış ve karşılıklı anlayış dönemleri bir yana bırakılırsa,düşman bir ulus yazarlarının,korktuğu diğer uluslar için kaleme almış olduğunu unutmamak gerekir.Doğaldır ki,içten gelen bir olumsuz duygu sonucu olarak,çinli yazarların o zamanki Türklerin veya Türklerinin atalarının sosyal kurum ve örgütlerini iyice görüp kavradıklarına inanmak ve bunları doğru yazdıklarını sanmak pek yerinde olmaz.Fakat asıl güçlük bu kaynakları doğru okuyabilmek ve onlara gerçek anlamlarını verebilmektedir.Çünkü Çin yazısını oluşturan ve her biri bir heceyi ifade eden şekiller ilk zamanlarda bugüne kadar değişmedikleri halde,bunlar türlü zamanlarda ve bölgelerde başka başka okunmuşlardır.Diğer yandan,bu şekillerden biri aynı zamanda birçok kavramı ifade etmek için kullanılmaktadır.Okurken heceye verilecek tona göre de şeklin ifade ettiği anlam tamamen değişmektedir.Böylece eski zamanlarda yazılmış olan ve bir öz adı gösteren sözcüklerin bugünkü okunuşları o zaman ki okunuşlarına uymadığı gibi,cümlelerin anlamıda şekillere verilecek tona göre değiştiğinden bu kaynakların bir çok cümlesinin ne anlamı da şekillere verilecek tona göre değiştiğinden bu kaynakların birçok cümlesinin ne anlamda okunursa daha doğru anlaşılmış olacağı henüz çözülmemiştir.
  1. EPİGRAFİK VE ARKEOLOJİ KAYNAKLAR:Uygurlardan önceki epigrafik kaynaklar arasında baş yeri “orhun yazıtları” adı ile anılan anıtlar aalmaktadır.Bunlardan başka yeniseyi’de ve başka bazı yerlerde bulunan mezar taşları da vardır.
Orhun Anıtları’nda Türkler,kendilerini anlatmak için ilk kez “Türk”kelimesini kullanmışlardır.Bu anıtlar şimdilik kendi tarihleri hakkında Türkler tarafıından yazılmış ilk belge sayılırlar.
3. ETNOGRAFİK KAYNAKLAR:Bu hususta gayet dikkatli olmak,eski gelenekler ile yenilerini birbirinden ayırmak  gerekir.Örneğin  İslamiyet’i uzun zamandan beri kabul etmiş olan Kırgızlar arasında bu dinin emrettiğinden çok daha geniş,10.göbeğe kadar çıkan bir ekzogami (Dışardan evlenme) adetinin var olduğunu görünce İslamiyetten önceki Türklerin,hiç olmazsa Kırgızların ekzogamik olduklarını hiç çekinmeden söyleyebiliriz.
  1. DİL   VE   DİL   ÜZERİNE   YAPILAN   İNCELEMELER:Uygurca da
“kuvvet,güç,kudret”anlamına geldiği ispat edilmiş olan “Türk” sözcüğü de de eski bir Türk kabilesinin şeref adıdır.Bu sonradan bütün bir ulusu kapsayarak ona ad olmuştur.Son zamanlarda “Etrüsk” sözcüğünde “Türk”adının ilk şeklini aramak gerektiğini ileriye sürenler de vardır.
TÜRKLERİN YAŞADIĞI BÖLGENİN COĞRAFİ DURUMUVE TÜRK
DEVLETLERİNİN GENEL NİTELİKLERİ:Türklerin ilk ana yurdu “Orta Asya” adı ile anılan yüksek yayladır.İlk zamanlardan beri Orta Asya da yaşamış olan kavimlerin göçebe kültürü çerçevesi içinde bulunmuş olduklarını kabul etmek gerekir.Ancak gene coğrafyacılar tarafından dönemsel iklim değişiklikleri,yani belli yağışlı dönemlerin belli kuraklık dönemilerini izlediği kanıtlanmış ve daha küçükleri de olmakla birlikte,Orta Asya için otuzbeş yıllık böyle dönemler saptanmıştır.İşte bu kuraklık dönemine nüfus çokluğu ve dış etkiler eklenince,göçebeler bozkurları bırakarak başka coğrafi koşulların bulunduğu,değişik kültürlere sahip bölgelere doğru gitmişler,ya gittikleri yerde eskiden oturanlar arasında kaybolmuşlar yahut da oralarda yerleşerek kendi dil ve kültürlerini yerlilere kabul ettirmekle birlikte,yerlilerin kültürlerini,yani yerleşik kültürü benimsemişlerdir.
Göçebelik,kültür gelişmesinde bütün insanların geçmek zorunda oldukları bir aşama değildir;insanın doğaya boyun eğmesinin bir sonucudur.Gerçekten,bütün kavimler toplayıcılık kültürü,kazma ile ekim kültürü veya göçebe kültürü aşamalarından geçerek yerleşik sapan ile ekim kültürüne,ardından da kent kültürüne varmamışlardır.
Göçebelik “gezici olarak hayvan besleme ve hayvanın etinden,süt deri ve yününden yararlanarak yararlanarak yaşamayı sağlamaktadır.” Diye özetlenebilir.Ancak,göçebelerin bitkisel gıdalara da gereksinimleri
vardır.Göçebenin malı taşınabilir maldır,mülkiyet de taşınabilir mülkiyetidir.Ayrıca bozkır yaşamının doğurduğu zorluklar Türkleri çoğu bölgelerde “yarı göçebe” durumuna getirmiştir.Buradaki kavimler kışın kışlaklarda kalır,demircilikle,savaş zamanı kullanacakları silahları yapmakla uğraşırlardı.Öyle ise Orta Asya kavimlerini yarı göçebe ve yarıya yakın yerleşik kültüre sahip topluluklar olarak niteleyebiliriz.
METE ZAMANINDA HUN DEVLETİ VE BU DEVLETİN HUKUKU HAKKINDA BİLİNENLER:
Orta Asya’da vaktiyle yaşamış devletlerin en önemlisi ev en eskisi Çinlilerin Hi’ung-nu dedikleri Hunlardır.Türkler de oralarda oturdukları için onların da Hun olduklarını kabul etmek gerekir;ancak o zaman da “bütün Hunlar Türk müydü?” sorusunu çözmek gerekir.Gerçekten Hunların kim olduğu sorunu XIX.yüzyılda bir çok kuramların ortaya atılmasına meydan vermiştir.Hunlar hem Türklerin hem de Moğolların atalarıdır.
Tarihçe:
Hunların en parlak dönemleri 209’da Mete’nin hükümdar olması ile başlar.Kişiliği efsaneleştirilmiş olan,belkide Türk mitolojisinin en büyük kahramanı olan Oğuz ile Mete aynı kişidir.Ölen büyük bir şefin yerine gene büyük bir şef geçmezse,devlet birkaç yıl içinde çöker;çünkü yarı göçebe kabileleleri birbirine bağlayan en büyük ve güçlü bağ her şeyden önce şefin üstün kişiliğidir.İşte Mete’nin ardından güçlü bağ her şeyden önce şefin üstün kişiliğidir.İşte Mete’nin ardından güçlü hakanların gelmemesi,bu büyük devleti çöktürmeye başladı.
Kamu Hukuku:Ülke sol ve sağ olmak üzere altıya(yani onikiye) ayrılmıştır.Çin kaynakları Hunların ceza yasalarından da sözetmiştir:Birisine kılıç çeken öldürülür.Kılıç çekmekten maksat her halde öldürmek olsa gerekir.Eşkiyalık yapanın ailesi devlet memurları tarafından rehine olarak tutulur.Ufak suçlar araba tekerliği altında ezilmek,büyük suçlar ise ölümle cezalandırılır.”Araba tekerleği altıda ezilmek” sözlerini kimi sloganlar “Yüzü damgalamak” veya “Sopayla dövülmek”diye anlatmaktadırlar ki,ağır suçlar ölümle cezalandırıldığına göre bu son iki çevirinin doğru olduğunu kabul etmek gerekir.Hapis cezası yalnız 10 güne kadar verilir;böylece devletin sınırları içindeki
hükümlülerin sayısı çok azdır.Devlet göçebe yapılı olduğu için sürekli hapishaneler kurulması mümkün değildi.
ÖZEL HUKUK:Bunlar Tan-hu boyu ile evlenirdi.Demek ki,Hunlar ekzogam(dıştanevlenir)’dılar.Ölen kardeşin karısıyla sağ kalan kardeşin evlenmesi zorunluluğuna “Levirat” adı verilir.Ayrıca bu durum,hunlar arasında çok kadınla evlenme(=polygynie=polügüni)nin de var olduğunu bize gösterir.Savaşta tutsak alan kimseye Tan-Hu tarafından bir bardak şarap verilirse,elde etmiş olduğu tutsaklar o kişiye hediye edilmiş ve böylece onun kulu olmuş sayılırlar.
GÖKTÜRK DEVLETİ VE HUKUKU:M.S VI.yy da Orta Asya’da kurulmuş olup,türk adınıı kullanan ilk devlettir.
Tarihçe:Bu saldırıyı Juan-Juan’lara uyruk olan Türklerin başbuğ Tu- Men(yazıtlardaki adıyla bumin) savdı ve 552 yılında yeni Türk Devleti’ni kurarak İl-Kağan veya El-Kağan adını aldı.Bumin’e bağlı olan doğu kesiminin merkezi,Orhun yakınlarındas Ötüken’di.İstemi de Bizans ile ilişki kurarak 568’de Bizans’a elçi göndermiş ve 576 yılında bu devletin gönderdiği ve aralarında Zemahros’un da bulunduğu bir elçi göndermişlerdir.Çinlilerin,Batı’nın Doğu’dan tamamıyla ayrılmasını,bu devleti zayıflatacağı için çok istedikleri ve ayrılığı ellerinden geldiği kadar ileriye götürmeye çalıştıkları anlaşılıyor.Çok geçmeden (659) Batı devletide ortadan kaldırılıyor.Kutluk Han’ın büyük oğlu Bilge Han iş başına geçmiş ve gerek bu sırada gerek hükümeti sırasında kardeşi Kül-tegin ve büyük yaşlı bir devlet adamı olan Tonyukuk tarafından büyük yardım görmüştür.Bilge Han’ın ölümünden 15 yıl sonra Göktürk Devleti kesin olarak ortadan kalkmıştır.
Kaynaklar:Orhun Yazıtları’nın bir önemi de şuradadır:Bu yazıtlar Türkçe’ye çok uygun ve ileri bir alfabe ile yazılmışlardır.Orhun Yazıtları her ne kadar “Türk” adının ilk kez geçtiği ve ileri bir ifadeyi taşıyorsa da,bu bize,Türklerin çok daha önceleri alfabeyi bulduklarını ve adlarını kullandıkları kanıtlamaktadır.Zira bir ulus,özgün bir alfabeyi uzun bir gelişim süreci sonunda olgunlaştırır.Göktürklerin birdenbire,sırf Orhun Yazıtları’nda bu ilerlemiş alfabeyi kullanmış olmaları olası değildir.Türkler çok büyük bir olasılıkla bu yazılardan çok önce yazıyı bulmuşlardır.
Orhun Yazıtları 1889 yılında Orta Asya’da seyahat etmekte olan Yadrintzev adlı Rus bir bilgin tarafından Orhun Irmağı’nın eski yatağı ve Koço-Saydam Gölü yakınında bulunmuş ise de, bu yazıtlarının kimler tarafından yazılmış olacağı üzerinde dilciler ve tarihçiler anlaşamamışlardır.25 Kasım 1893 tarihinde,tanınmış Danimarkalı dil bilgini Thomsen bu yazıtları okuyup çözmeyi başarmış ve 15 Aralık 1893’te bunu Danimarka Bilimler Akademisi’ne bildirmiştir.Çince yazılmış olan parçalarında geçen özadlardan yararlanarak yazıyı çözüp okumayı başarmıştır.Bunların üç büyüğü şunlardır:
1.Kültegin yazıtı 2.Bilgehan yazıtı 3.Tonyukuk yazıtı Kamu Hukuku:
Devlet:Göktürk devleti de tıpkı Hun Devleti gibi bir şef etrafında toplanmış olan kabileler birliğidir.Bu şefe Kagan denir.Kağanın ödevi kabileleri topluve bir arada tutmak,birbirleriyle ve dışarıyla olan ilişkilerini düzenlemek,halka iş ve devlete gelir sağlamaktadır.
“Türk ulusu için gece uyumadım,gündüz oturmadım…ondan sonra Tanrı irade ve lütfettiği ve talih ve kısmetim olduğu,için ölecek ulusu diriltip kaldırdım,çıplak ulusu giyimli ettim,yoksul ulusu zengin ettim,nüfusu az ulusu çok ettim,başka elli uluslar,başka kaganlı uluslar arasında onları pek üstün kıldım.Dört bucaktaki bütün ulusları hep barışa mecbur ettim ve düşmanlıktan vazgeçirdim.”
Devlet içinde toplumun “halk” ve “bey” olmak üzere ikiye ayrılmış olduğu,ancak bu iki zümre arasındaki ilişkilerin devletin güçlü bulunduğu zamanlarda pek iyi olduğu,yani Ortaçağ Avrupa aristokrasisi ile halk arasındaki ilişkilere benzemediği anlaşılıyor.{eşitlik ve özgürlük ilkesi baskın}
Yazıtların daha birçok yerinde yasama işlerinden söz edilmekte ise de,ne yazık ki bu yasaların içeriği hakkında bilgi verilmemiştir.
Erkini (=kut) gökten, Tanrı’dan almaktadır: “Ben Tanrı’ya benzer,gökte doğmuş Türk Bilge Kaan tahtıma oturdum.Sözlerimi sonuna kadar
dinleyin,siz bütün küçük kardeşlerim,yeğenlerim,hep şehzadelerim,bütün soyum,ulusum siz sağdaki Şadapıt beyler,siz soldaki Tarkan,Buyruk beyler…”
“Göktürk Devleti’nin Göktürk doğan egemen ve kutsal oğlu”
Böylece göktürk hükümdarının Tanrı olmamakla birlikte,Tanrı’ya benzer olduğu ve Hun Devleti’nde olduğu gibi,Göktürk Devleti’nin de sağ ve sol olmak üzere 2’ye ayrıldığı anlaşılmaktadır.Türklerde de “Çift Krallık” kurumunun bulunup bulunmadığını araştırmaya yöneltmiştir.Ancak İlkçağda Isparta da olduğu gibi bir çift krallığın Türklerde bulunduğunu kabul etmek pek yerinde olmaz;çünkü Türk devletlerinde sağ ve sol üstünde Kagan yer almaktadır.Göktürk Devleti kurulduğunda Batıdaki İstemi Doğudaki Bumin’e ve ardından da onun oğullarına bağlı olmuş,ancak doğu zayıfladıktan sonra Batı bağımsız duruma gelebilmiştir.Sağa ve sola ayrılmak daha çok yönetsel bakımdan bir bölümedir ve bu Türk devletlerinin anlayışından doğmaktadır.
Şadapıtlar çoğu kez hükümdar sülalesinin akrabalarındandırlar.Bu şan ve görevin kalıtsal olduğu anlaşılmaktadır.
Tarkan(veya Tarhan) beyler ise,çalışkanlıkları ve başarıları ile yükselmiş olan büyük devlet memurları idiler.
Buyruklar ise,memur oldukları sürece bey sayılan yüksek devlet görevlileri idiler.
Yazıtlardan ve Çin kaynaklarından anlaşıldığında göre,bu beylerden başka Göktürklerde Yabgu,Şad,Tegin,Alpagu,Tudun gibi memurluklar da vardı.
Yazıtlarda çoğu kez Yabgu ile birlikte Şad adının da kullanıldığı görülmekte ve Şad’ın Yabgu’dan sona en büyük görev sanlarından bir olduğu anlaşılmaktadır.
Tegin ise prens,şehzade demek idi.
“Alpagu” veya “Alpagut”un da kabile başkalarına verilen bir san olduğu anlaşılmaktadır.
“Tudun”da yarı bağımsız ülkeleri denetleyen merkez memuru anlamına gelmesi gerekir.
“Aka” askerlik alanında saygıya değer olanlara,yani üstün derecedekilere verilen bir addır. “Ata” ise artık yaşamayan sasygıdeğer kişilere denir.
Devletin üç ögesinden birincisi olan egemenliği temsil eden Kagan’dan sonra örgütlenmiş ülke anlamına gelen ikinci ögeye “İl” veya “El” denilmektedir ki,bugün “Paşaeli,Kocaeli,İçel” deyimlerinden ancak daha dar bir anlamda dilimizde yaşamaktadır.Üçüncü öge olan halka,nüfusa da “Budun” adı verilmektedir.
Vergiler,bütün göçebe devletlerinde olduğu gibi,Göktürk Devlet’inde de göçebelerin en değerli malı olan sürü hayvanları ile ödenmektedir.
Ceza Hukuku:Özel intikam alanında çıkmış ve kamu hukuku alanına girmiştir;yani cezayı belirtip uygulayacak olan suçtan zarar gören kimse değil,devlettir.Ancak bazen cezanın suçluya değil de,suçlunun yakınlarına uygulandığı görülmektedir.Ancak o dönemde oğullar,kızlar ve karılar aile başkanının doğrudan doğruya velayeti altında olduklarından,cezanın onlara uygulanması,aile başkanına uygulanmış gibi sayılmasını gerektirmiştir.
Çin kaynaklarına göre devlete isyan ve cana kastın cezası ölümdür.İnsan öldürme,evli kadına tecavüz etmek de ölümle cezalandırılır.Genç kızları baştan çıkaranlar hem ceza görürler hem de o kızla evlenmek mecburiyetindedirler.Dövme ve yaralama suçlarının cezası yalnız hayvanla ödenen tazminattan ibarettir.Hırsızlıkta ise,suçlunun çaldığı eşyanın sayı ve değerde on katını ödemesi gerekir.Bir kimsenin gözünü kör eden,kızını veya karısının mallarını o adama vermek zorundadır.İşte burada cezanın kişiselleşmemiş olduğu görülmektedir.Kızların ve karılarının kocanın velayeti altında olduğu ve bunlara uygulanan bir cezanın baba veya kocaya uygulanmış sayılacağının unutulmaması gerekir.
Özel Hukuk:Göktürklerde kulluk(kölelik) kurumunun büyük bir yer tuttuğu yolunda izlere rastlanmamıştır;yani kullar da bulunmakla birlikte insanların çoğu özgürdü.Göktürklerde de oğullar,babaları ölünce üvey annelerini almaya mecburdurlar.Kardeş ölünce karısını(=Levirat) ve amca ölünce de karısını almak kardeş ve yeğenler için zorundur.Bundan başka,evlenmenin ekzogamik temellere dayanmadığı söyleyebiliriz.Bilinen ve doğuma dayanan kan hısımlığından başka,yapay bir kan hısımlığı da
vardır.İki erkeğin kanlarını bir çanak içine akıtarak kımızla karıştırdıktan sonra yarı yarıya içmeleri ile meydan getirilir.Buna “and içmek” denir ki,bugün hala Doğpu Anadolu’da “Yemin etmek” yerine “Yemin içmek” deyiminin kullanıldığı görülmektedir.
Ulus her ne kadar göçebe ise de,her Türkün bir parça toprağa da sahip olduğu anlaşılmaktadır.Bu toprak kabilelerin kışı geçirdikleri kışlaklarda bulunmaktadır.Mirasta en küçük oğul bu toprağı alır;diğerlerine de taşınabilir mallar kalır;bunlar içinden zeki ve cesur olana atlar diğerlerine koyunlar düşer.Kızlara bile bazen burada düşerge(=hisse,pay) ayrıldığı görülür.Yazılı olduğu ve yazılan levhacılıkların üzerine mızrak ucu ile yapılan bir işaretin imza yerine geçtiği biliniyorsa da,bu hususta şimdilik fazla bilginiz yoktur.
VI.UYGURLAR VE HUKUKLARI
Tarihçe:Bilge Hanın ölümünden (734) sonra çıkan karışıklıklardan yararlandılar;basmiller ve Karluklarla birleşerek çok geçmeden(745) Göktürk Devleti’ne son verdiler.Doğu Göktürk Devleti’nin merkezi olan ve Türklerce kutsal sayılan Ötüken’i aldılar.Uygur hükümdarı “Eltebir”adında başka kağan unvanını almış ve bu unvanın başkalarına verecek erki kendisinde görmüştür.
Uygurların bir bölümü bozkırda göçebe bir bölümü de vahalarda tarancı olarak yaşarlardı.Sonradan Uygurlar yavaş yavaş kentlere yerleşmeye başlamışlardır.Uygur kentlerinnin en önemlilerinden biri olan Baybalık 758’de Çinliler ve Sogdlar tarafından kurulmuştur.
Kaynaklar:
Kutadgu Bilig:Yusuf has hacib tarafından yazılmıştır.Kut sözcüğü Türkçe’de iki ayrı anlama gelmektedir.Bunlardan birincisi “Mutluluk” diğeri ise “Egemenlik”(Devlet Kudreti) demektir.Didaktik yani öğretici bir nitelik taşıyan eserde soyut kavramlar kişileştirilerek konuşturulmuşlardır.Eserin başlıca dört kahramanı vardır:
  1. yasa ve adaleti canlandıran hükümdar Kün Togdu Han
  2. siyasal egemenlik ve mutluluğu yani Kut’u canlandıran Ay Toldu adlı
vezir
3) Aklı(=ukuş),bilimi ve çalışmayı canlandıran Ögdülmüş adlı vezir.Bu kişi Ay toldu’nın oğludur.
  1. Tok gözlülük ve yalnızlığı canlandıran Ogdurmuş adlı tek başına yaşayan
bir kimse
Kitapta yazar iyi bir devlet yönetiminin nasıl olması,siyasal egemenliğin hangi biçimde kullanılması ve toplumu oluşturan türlü sııflara nasıl davranılması gerektiğini anlatmaya çalışmıştır.Böylece yapıt o zamanki uygurların durumundan daha çok,bize ülkesel bir Türk toplumunun nasıl olması gerektiğini göstermesi bakımından önemlidir.Ayrıca kitapta halk sınıflarından be büyük memurlardan bahsedildiğinden, o zamanki Türklerin kamu kurumları üzerine bilgi edinmek de olanak içindir.
Kamu Hukuku: “kut”larını tanrısal bir kaynağa bağlamak istemişlerdir.Bundan ötürü,Uygur hükümdarlarının kendilerinden “Gök(veya gün) ve Ay tanrıdan kut bulmuş” diye bahsettiklerini görüyoruz.
XI.yy Uygurlarda başlıca iki ana sosyal sınıf görülmektedir:1)Aydınlar;2)Asıl Halk Sınıfı.Aydınlar sınıfı kendi arasında beşe ayrılmaktadır:1)Aleviler,yani Hazret-i Muhammed soyundan geldiklerini savlayanlar;2)Bilginler,3)Otacılar,yani tabip ve eczacılar;4)yıldızcılar,yani müneccimler,astrologlar;5)Şairler. Asıl halk ise iktisadi çabalarına göre 6 sınıfa ayrılmıştır;1)Tarıgçılar,yani tarımla uğraşanlar;2)Satıgçılar,yani taciler;3)İgdişçiler,yani çobanlar;4)Uzlar,yani küçük sanat ehli kimseler,5)Karabudun,yani belli bir işi olmayan şehir halkı ve 6)Çivaglar,yani yoksul kimseler,proleter zümre.
Gene kudadgu bilig’den X.yy Uygurlarında devlet örgütünün başında aşağıdaki sanları taşıyan büyük memurların bulunduğu anlaşılmaktadır.1)Uluğ Hacib,yani başvezir;2)Subaşı veya Sübaşılar,yani başkomutan 3)kapik başlar er,yani saray bakanı;4)Bitikçi,Hakanın baş yazmanı,Bitikçi’nin sonradan Osmanlı Devleti örgütünde göreceğimiz Reis- ül-Küttap gibi dış işleri bakanlığı görevini de yüklenmiş olduğu anlaşılmaktadır;5)Ağıcı,yani hazinedar,maliye bakanı 6)Yalvaçlar,yani elçiler,
Özel Hukuk:
1 ve 2 numaralı belgelerde bağıtın en önemli ögelerini belirten sözler(bu kitapta büyük harflerle gösterilmişlerdr)damgalanmışlardı
Böylece birinci belgede beş,ikinci belgede de üç damga bulunmaktadır.(Diğer belgelerin metinlerde damga olup olmadığı belirtilmemiştir).Böylece o belgeler daha çok inanılır bir hale sokulmuşlardır.Birinci belgeden sıra ile tarih,satış bedelinin eksiksiz olarak alındığı(aldım),alıcının mülkiyet hakkının sınırsız olduğu (satsın),eksik ve kusurdan ötürü alıcının sorumlu olmadığı (sorumlu değildir)[Uygurca metinde(bilmez)],belgeyi satıcının kendi yazmış olduğu(yazdım) hususu damgalanmıştır.İkinci belgede de gene tarih,alıcının mülkiyet hakkının sınırsızlığını gösteren “satsın” sözü ve belgenin satıcı tarafından yazılmış olduğunu gösteren “yazdım” sözü damgalanmıştır.
1,2,8 ve 10 numaralı belgelerde Uygurlarda kulluğun var olduğunu,bir babanın velayet hakkına dayanarak diğer oğullarına danıştanlıktan sonra bir oğlunu satabildiğini ve kulların azatla,ancak eski sahiplerine bir vergi vermek koşuluyla kulluktan kurtulabildiklerini anlamaktayız.
Uygurların evlat edindiklerini açıkça göstermektedir.
  1. Belgede ödünç verme bağıtıyla karşı karşıyayız.Burada ödünç alan olağan faizden başka,temerrüdü halinde ayrıca geleneğe göre,temerrüd faiz vermeyi kabul etmekte ve ifaden önce öldüğü taktirde borcu ödemek üzere bir kimseyi ve soyunu kefil olarak göstermektedir.
  1. Belgede tasık adlı kimse bağını borçlarının ödemesine karşılık Turi adlı bir kimseye vermekte ve borçlarını üç yıl içinde ödediği taktirde bağını geri alacağını,yoksa bağın Turi’ye ait olacağını kabul etmektedir.
  2. Belgede ise bugün memleketimizde çok görülen ve yarıcılık veya ortakçılık denilen,bir yanın toprak bir yanın emek vermesiyle meydana gelen toprak işletmesine ilişkin bir bağıt görmekteyiz.İki yan ürünü eşit olarak paylaşacaklar,masrafları da eşit olarak ödeyeceklerdir.
  3. belgede bize güzel bir vasiyetname örneği vermektedir.
TÜRKLERİN İSLAMİYETTEN ÖNCE KABUL ETMİŞ OLDUKLARI DİNLER:
Türkler binlerce yıl “Şamanizm” adı verilen geleneksel dinlerine bağlı idiler.Bu bakımdan,türkler yayıldıkları veya ilişkide bulundukları ülkelerde tanıdıkları dinleri,eğer hoşlarına gitmişse benimsemişlerdir.Başka bir deyişle,islam öncesi dönemde Türkler’de büyük bir din özgürlüğü vardır.Türkler,Müslümanlıktan önceki son büyük din Hristiyanlık da dahil olmak üzere,tanıdıkları bütün dinlere girmişlerdir.Öyle ki tarihte Türkler kadar değişik dinlere girmiş bir başka kavim yoktur,denilebilir.
Şaman olarak kaldıkları sürece,bütün dinlere karşı aralarında hiçbir ayrım gözetmeden hoşgörülü idiler. “Bu özellik,bütün Moğol devletlerinde aynı idi.Dinlere karşı sadece hoşgörülü davranılmadı;onlar ayrıca devletçe korundular da.Şamanist Moğollar,iç Asya’daki Türkler gibi inançlarını hiçbir zorluğa uğramadan değiştirebilirlerdir.
2.Şamanlık
3.Budizm:Himalayalar’da Kapilavattu şehrinde doğmuş olan buddha tarafından bildirilmiş olan inanca “Budizm”denir.
Bu yoldan gidenler ruhların göçünden kurutulup “Nirvana”ya (sonsuz huzura) erişebilirler.Bununla birlikte,budizmin iki ana mezhebi vardır:
  1. Kuzeyde yerleşmiş olan Mahayana(=büyük araba):Bu mezhep mensupları kendi ruhlarını bir an önce Nirvana’ya erişmektense,vaaz ve kitap yolu ile diğer insanlara doğru yolu yöneltmeye uğraşırlar.Yani büyük araba olduğu için başkasınıda kurtuluş arabasına alabilirler.
  2. Güneyde gelişmiş olan Hinaya(=küçük araba):bu mezhep mensupları ise en kısa yoldan kendi ruhlarını Nirvana’ya ulaştırmanın çarelerini ararlar.
4.Mazdeizm(Zerdüşt dini): 5.Maniheizm:uygurların
6.Nestorianizm:Bir din değil,Hristiyanlık mezhebidir.Hazarlar VIII.yyda Museviliği kabul etmişlerdir.Öyle ki,Hazar Türkleri tam bir Museviliği kabul etmişlerdir.Museviler içind Hazar Türklerinden başka bu dini toptan kabul eden bir başka etnik grup yoktur.
İSLAMİYETTEN SONRA TÜRK HUKUKU (islam hukukunun temel ilkeleri)
Türklerin İslam dinini kabul edişi birdenbire olmamıştır.Aşağı yukarı yavaş yavaş İslamiyeti kabul etmişlerdir.Ancak bir kez Müslüman olduktan sonra da İslam din ve kültürünün en büyük dayanağı,en büyük savunucusu olmuşlardır.Gazne’de bağımsızlığı ilan ederek ilk Müslüman Türk devletini kurdu.Ancak bu devletin hükümdarının Türk olmasına karşılık,devleti oluşturan halkın çoğunluğu Türk değildi.Halkının da çoğunluğu Türk olan,Türk topraklarında kurulmuş ilk Müslüman Türk Devleti ise gene X.yüzyılda kurulmuş olam Uygur Türklerinin karahanlılar devletidir.Bu devletin nasıl ve nerede kurulduğu henüz bilinmiyor.Karahanlıların yani Uygurların ne gibi sebeplerle hangi tarihte islamiyeti kabul ettikleri de kesin olarak aydınlanamamıştır.İşte bu gereksinme,göçebe Türklerle Müslüman yerleşikleri bir araya getirmiş ve islamiyetin kültür ve din bakımından üstünlüğü,Türklerin yavaş yavaş bu dini kabul etmelerine sebep olmuştur.Ancak ilk yüzyıllarda içtihat yolunda giderek büyük gelişmeler gösteren İslam hukukunda III.Hicri yüzyıldan sonra “İçtihad”ın kabul edilmemesi,başka bir deyimle içtihat kapısının kapatılması çok önemlidir.Bu yolla hukuk dondudurulmuş ve dünyadaki gelişmelere ayak uydurulamamıştır.İçtihat kapısının kapatılması,tam Türklerin İslam dünyasına egemen olmaya başladıkları biraz zamana rastladığı için,Türkler bu hukukun gelişmesine yardım edememişler,ona uygulayabildikleri sürece uygulamışlar ve sonunda bırakmak zorunda kalmışlardır.
Türklerin Müslüman devletler kurmaya başladıkları X.yüzyıldan İslam hukukunun(Türkiye’de) kesin olarak bıraktıkları XX.yüzyıla kadar olan gelişim gözden geçirilecektir
İSLAM HUKUKU:İslam dini bütün kurallarıyla bir bütün oluşturur.Bu kurallar salt inanç ve ibadete ait olanlarından tutunuz da,günlük yaşayışa ait olan en basit ilkelere kadar bütün yaşam alanını kapsar.İşte bu kuralların hepsine birden “Şeriat” denilir.Şeriat kurallarını bilip,onları bir sistem içinde ifade etmek “Fıkıh” kelimesi ile karşılanır.Fıkıh sözlükte “bir şeyi bilmek,iyi ve tam anlamak,derinlemesine kavramak” anlamlarını ifade eder.Fıkıh,giderek İslamiyettin her türlü kurallarını araştıran sislemleştiren,başka bir deyişle “şeriatın bilimini yapan” büyük bir uğraş
alanı olmuştur.Şimdi bugün ki anlayışımıza göre “hukuk” dediğimiz kuralları incelemek de fıkıhın içindedir.Fıkıh her türlü dinsel kuralı ve olayı inceler.Gerçi fıkıh bir bilim haline gelince,Şeriat içindeki kurallar gruplara ayrılarak sistemleştirilmiştir.Ama bu kurallar aslında bir bütünün parçaları olduğu için fıkıh bilimiyle uğraşan ve adına “Fakih” dediğimiz bilginler arasında bu sistemin parçalarına göre uzmanlaşmaya gidilememiştir.
Bütün bu kurallar içinde bugünkü anlamıyla Özel hukuka ait olanları “Muamelat” ana boşanmayla ilgili olanlar “Münakahat ve mufarakat”,miras hukukunu konu alanlar “Feraiz” adıyla anılmışlardır.Ceza hukukuyla ilgili kurallar ise “Ukubat” başlığı altında toplanmıştır.Şeriatın ibadetle ilgili kuralları da ise “İbadet” adıyla anılır.
İslam hukuku dediğimiz kurallar bugünkü gibi “Kamu hukuku” ve “özel hukuk”bölümlerine ayrılmazlar.Biz sadece,öğrenilmesinde kolaylık olması bakımından,fıkıh bilimine pek uygun düşmese de,anlatacaklarımızı bugünkü “kamu hukuku” ve “özel hukuk”başlıkları altında toplayacağız.
“Fıkıh” nasıl doğup geliştiğini aşağıdaki kısa açıklama ile anlayabiliriz:
İlk önceleri Kur’an ve yorumlama (Tefsir) dan başka,peygamberden ve sahabilerden geldiği bilinen kuralların adı olan “ilm” tersi olarak kullanılan “Fıkıh” sözcüğü bu gibi kuralların yokluğunda akla(rey’e) başvurarak konulan kuralları gösterir ve Rey’in eşanlamlısı olarak kullanılırdı.İslamiyetin daha sonraki gelişme dönemlerinde,Kur’an daki hukuksal kuralların ve doğuruluğu kanıtlanmış olan sünnetlerin azlığından dolayı daima “Rey”e başvurulmuş ve “Rey” “İlm”den aşağı kabul edilmemiş ve “ilm” olmadığı yerde “Rey”başvurulması doğal görülmüştür.Örneğin kendisinden Sünnetle çözülemeyen bir sorun üzerine düşüncesini soran Mısır kadısına Hazreti Ömer “Bu iş için ben de bir Sünnet bilmiyorum;onun için sorunun çözümünü sana bırakıyorum”diye yazmıştır.İşte Rey’e başvurulurken daima Kur’an ve sünnetlere benzetilerek sonuç çıkartılmaya çalışıldığı için Rey’e “kıyas” ve “icma”nın da şer’i kaynaklar olduğu kabul edildikten sonra “Fıkıh” sözcüğünün anlamı genişlemiş ve hem Kur’an ve Hadis’i hem de kıyas ve icma’ı içine alan kuralların,yani İslam kaynaklarından çıkan kuralların hepsini;bu arada hukuku da belirten bir ad olmuştur.
İslam hukukunun kaynakları:
İslam hukukunun başlıca dört esas kaynağı vardır.Bunlar sırasıyla Kitap ve Kur’an,Sünnet,İcma ve Kıyas olarak adlandırılır.Kıyasın bir adı da “içtihat”tır.
Bu dört kaynaktan ilk ikisinin niteliği tartışılmaz.Kur’an doğrudan doğruya Tanrı buyruğudur.Sünnet,eğer uydurma değilse Kur’an kadar tartışılmaz bir kaynaktır.İcma bütün bilim adamlarının paylaştığı bir görüş olduğundan o da bağlayıcıdır.Öyle ise,bu dört kaynağın üçü “birinci derece” niteliğindedir.Kıyas ise bağlayıcıdır.Mevcut içtihatlar olaylara uydurulmaya çalışılmıştır.Bu da büyük bir “fetva” etkinliğinin doğmasına yol açmıştır.Öyle ise,aşağıda niteliğini göreceğimiz fetvalar,birinci derecede kaynaklara dayanılarak yapıldığından ikinci derece sayılırlar.
Başta Kur’an olmak üzere,bütün bu sayılan kaynaklar “yazılı”olarak fıkıh uygulamasında kullanılırlar.
Kur’an:İslam hukukunda asıl kaynak budur.Bugün kü biçimiyle Kur’an halife osman zamanında bütün islam dünyasınca kabul edilmiş ve yayılmıştır.Kur’an da tam olarak bir arada anlatılmamış ve bazen bir kural zamanının gereklerine göre,gelen kurallarla neshedilmiş,yani kaldırılmıştır.Böyle neshedilmiş ayete “mensuh”denir.
Sünnet:Hz.Muhammed yaşarken Müslümanlar arasında çıkan her türlü anlaşmazlığı ve kendisine yöneltilen dinsel veya hukuksal sorunları çözerdi.Kur’an buyruğu ile de uyulması gereken kurallar olarak devam etmişlerdir.Bu kurallara fıkıhta “Sünnet” denir.Sünnet üç türlüdür:1)kavli sünnet 2)fiili sünnet 3)Taktiri sünnet
Kavli sünnet,peygamber’in sözle koymuş olduğu kurallardır.Fiili Sünnet,peygamber’in bir işi,bir hareketi ile koymuş olduğu kurallardır.Takriri veya süküneti sünnet ise peygamber’in bir kimseyi bir işi yaparken görüp de engellememek,birşeyin yapıldığını duyup da ses çıkarmamak yoluyla koymuş olduğu kurallardır.
İcma:Fıkıhın üçüncü kaynağı İcma’dır.İcma,belli bir dönem veya zaman içinde yaşayan fakihlerin bir sorun üzerine aynı düşüncede(aynı içtihatta) olmalarıdır.Böylece icma bir kez oluşunca,sonraki kuşaklar buna uymak zorundadırlar.
Kıyas(içtihat):Kıyas,Kur’an veya Sünnet’te bir sorunun çözülenmesi için konulmuş,kullanılmış olan bir kuralın,aynı kaynaklarda yer almamış olan bir sorunu çözmek için benzetilerek uygulanmasıdır.
Taklit ve Fetva:İçtihat yolunun kapatılmasından sonra ortaya çıkan hukuksal sorunlar,mevcut içtihatlara dayanılarak çözülmeye çalışılmıştır.başka bir deyişle,içtihatlar ortaya çıkan soruna uydurulmak için “taklit” edilmeye başlanmıştır.Böylece içtihat yapamamanın doğurduğu eksiklik giderilmeye çalışılmıştır.Ama taklit içtihat değildir;bu nedenle,aklı kullanarak yapılan geniş içtihat etkinliğinin yerini tutamamıştır.
Taklit etkinliği “Fetva” mekanizmasının işletilmesiyle geliştirilmiştir. “Bir fakihin sorulan bir fikri soruya verdiği yanıt” demektir.Ancak taklit döneminin fetvalarının önemli bir özelliği vardır:Sorulan soruya gerekçe gösterilmeden “olur” veya “olmaz” gibi tek sözcükle yanıt verilir.Birkaç sözlükten oluşan çok kısa bir yanıt da yazılabilir.Fetvalarda sorunlar somutlaştırılmadan sorulur.
3.İSLAM HUKUKUNDA MEZHEPLER:
İslamda mezhepler(yollar) dediğimiz hukuk okullarının doğumuna sebep olmuştur.Ancak ilk ayrılma hukuksal olmaktan çok siyasal nedenlerle gerçekleşmiş ve eski bir kültüre sahip bulunan İranlılar kalmışlardır.Bu mezhebe “Şia” adı verilmiştir.Bu karşılık,diğer mezhepler de “Sunni” adını almıştır.
Sünni mezhepler:Hanefilik,malilik,şafilik,hanbelilik
Mu’tezile Mezhebi:Emevi düşmanlığı ve Abbasi hareketine sempati gibi siyasal nedenlerden doğmuş olan Mu’tezile akımı bir yüzyıl kadar Mütevekkil’in Hanbeliği tutması ve Mu’tezile’ye Karşı şiddetli önlemler alması ile yavaş yavaş yok olmuştur.
İSLAM KAMU HUKUKU:İslamda kamu hukuku özel hukuk ayrımı yoktur.Ancak kolay öğrenilmesi için biz bu bölümlemeyi yapıyoruz.
Hilafet(Halifelik):İslam devleti’nin başında Halife bulunur.İlk önce “Hulef’a-i Raşidin” adı verilen dört halife gelmiştir.Bunlardan birincisi olan Ebu Bekir Eshab tarafından seçilmiş ve ümmet tarafından da
tanınmıştır.İkinci halife Ömer Ebu bekir tarafından halifeliğe uygun görülmüş ve devletin ileri gelenleri tarafından bu istek onanmıştır.Üçüncü halife olan osman ise Ömerin atadığı 5 kişilik bir heyet tarafından seçilmiştir.Dördüncü halife Hz.Ali ‘dir.
Emevi halife soyu tam olarak kurulmuştur.Bundan sonra Halifelik babadan oğula geçmeye başlamıştır.
1517’de Yavuz Sultan Selim tarafından Osmanlılar’a geçirildiği ileri sürülen Hanifelik 3 mart 1924’te Büyük Millet Meclisi tarafından kaldırılmıştır.
Halife olabilmek için şu koşullar gereklidir: 1.Hem düşünüşte hem işte adil olmak.
  1. Bir karar veya hüküm verirken içtihatta bulunabilecek kadar fıkıh
bilmek
  1. Görme,işitme ve konuşmasını engelleyecek bir özrü bulunmamak
  1. Harekete engel vücut sakatlığı bulunmamak
  2. Uyrukları yönetmek ve işleri yürütmek için gerekli akla sahip olmak
6.İslam toprakların korumak ve düşmana karşı Cihad açıp yürütebilmek için gerekli cesarete sahip olmak
7.Kureyş Kabilesine mensup bulunmak
Aynı kitaba göre halifenin başlıca ödevleri şunlardır: 1.Dinin savunulması ve korunması.
2.Adli kararların infazı ve hukuksal anlaşmazlıkların çözümlenmesi 3.Can,mal ve onurun her türlü saldırıya karşı korunması
  1. Ceza kurallarının uygulanması
  1. Sınırların korunması için savunma önlemleri almak ve saldırıyı önleyecek kuvvetleri hazırlamak
6.İslam’ı kabul etmek veya İslam Devletine uyruk olmak istemeyenlere karşı savaş(cihad) açmak.
7.Vergileri ve zekatı toplamak,bunları Şeriata göre bölüştürmek 8.Maaşları belirtmek ve bunları tam zamanında ödemek 9.Yönetime ve maliyeye güvenilir kimseleri atamak
10.Bütün devlet ve din işlerine kendini vermek
El-Maverdi,kitabında halife seçmenliği için üç koşul bulunduğunu
söylemektedir:
  1. Hem düşünüşte hem işte adil olmak
  2. Halifeliğe seçilecek olan kimsenin nasıl olması gerektiğini bilmek
  3. Halifeliğe en ve layık ve işleri yürütmekte en becerikli ve enerjik olan adayı seçebilecek kadar akıl ve zekaya sahip olmak.
El-Maverdi belki gereksiz gördüğünden,Halife olmak için aranılan şu dört koşulu anmamıştır:1)Müslüman olmak;2)Özgür olmak;3)Ergin olmak ve 4)Erkek olmaktır.
Hariciler diğer koşullara sahip bulunan herkesin,Kureyş Kabilesine mensup olmasa bile halife seçilebileceğini,Haricilerin “Şebibiyye” kolu ise kadınların da imam olabileceklerini kabul etmiştir.
Halife seçilebilmek için Kureyş kabilesi’nden gelme koşulu gerektiğinden,kurumsal olarak Halifelik 1517’de sona ermiştir.
Cihad:İslam hukukuna göre dünya “Dar ül-Harb” ve “Dar ül-islam” olmak üzere ikiye ayrılır.İslam egemenliği altında olan bütün topralar Dar ül- islam ve olmayanlar Dar ül-Harb’dir.
Şeri kurallara göre(ehli kitap iseler) haraç ve cizye vererek İslam egemenliğini kabul eder ve zımmi olurlar.Ehl-i Kitap olmayanlar (yani Tevrat,incil ve zebur’a inananlardan başkaları) İslam ile ölüm arasında seçim yapmak zorundadırlar.Mecusilerin,yani Mazdeistlerin Ehl-i Kitap sayılıp sayılmadıkları uzun tartışmalara yol açmıştır ve uygulama alanında bunlar da Ehl-i Kitap işlemi görmüşlerdir.
Zımmiler:Cihad’ın en önemli sonuçlarından biri,Dar ül-İslam durumuna getirilen ülkelerde yaşayan ve ehl-i kitap sayılıp islam devleti’nin egemenliğine karşı gelmeyen kişilerin kazandıkları yeni statüdür.Bu
kişilere “zımmi” denildiğini yukarıda belirttik.Zımmi “zimmet” sözcüğünden gelir.toprakları Haraç Vergisine bağlanarak onların mülkü olarak kalır.Zımmilerin dinlerine saygı göterilir,kendi dinsel hukuk kurallarına uygun olarak düzenlemeye devam ederler.Kamu hukuku alanında ise islam hukukuna bağlı olurlar.
Askerlik yapmaları güvenlik nedeniyle sakıncalı görülmüş,bu yüzden belli zamanlarda ata binmeleri,silah taşımaları da yasaklanmıştır.Müslümanlar gibi giyinmeleri,hatta Müslümanların evlerinden daha yüksek ev yapmaları da yasaktır.
Vergiler:Halife’nin önemli görevlerinden biri de vergi koymak ve toplamaktır.Müslümanlardan alınan vergilerin başlıcaları Zekat,Ganimet ve Uşr’(Öşür),Müslüman olmayanlardan alınanlar ise Haraç ve Cizye’dir.
  1. Zekat:İslamın beş koşullarından biri olan Zekat bazı mallardan alınarak
belli sekiz grup kişiye verilmesi gerekn bir verginin adıdır.
  1. Ganimet:Cihad’da yenilen gayrimüslimlerden elde edilen para,silah,binek hayvanları,köle ve diğer taşınır mallara “Ganimet” denir.(taşınmaz mallar daha çok “Fey” adı altında toplanmaktadır.)Bu malların 4/5 ü askerler arasında paylaştırılır,1/5 i ise Allah’a aittir ve bu,VIII.Sure’nin 42.ayetine göre 1)peygamberler;2)peygamberlerin ailesi;3)Yetimler;4)Muhtaç lar ve 5)yolcular arasında bölüştürülür.
  1. Uşr(öşür):Uşr kamu yararı için,ürünlerden alınan 1/10 oranındaki verginin adıdır.Bu vergi daha çok saklanabilir üründen alınırsa da,bütün toprak ürünlerinden alınması gerektiği düşüncesinde olanlar da vardır.
  2. Cizye:Cihad’la elde edilen ülkelerdeki Ehl-i Kitap olmayan kişiler,ölümle İslamiyet arasında bir seçim yapmak zorundadırlar.Buna karşılık Ehl-i Kitap olanlar “Zimmilik” statüsüne geçerek ve “Cizye” denilen vergiyi vermekle kendileri,aileleri ve malları için güvenlik ve koruma sağlayabilirlerdi.
Cizye’yi yalnız ergin,vücutça ve akılca sağlam,vergi verebilecek güçte olan zimmi erkekler öder.Kadınlar,çocuklar ve ihtiyarlar ise vermezler.
Haraç:Cihan sonunda elde edilen ülkelerde Ehl-i Kitap olup da,İslamı kabul etmeyen toprak sahiplerinden alınan vergiye “haraç” adı
verilir.Müslüman olanlar çoğalınca,bunlar yavaş yavaş yalnız Öşür ve Zekatı verdiler;Haraç’ı vermediler.Böylece Haraç’a bağlı topraklarda Öşür ve Zekatı verdiler;Haraç’ı vermediler.Böylece Haraç’a bağlı topraklar da Öşür veren topraklar durumuna geldi.
İSLAM CEZA HUKUKU:islam hukuku bu alanda çağının çok ilerisine geçmiştir.Herşeyden önce çok istisnai bir durum olan “Kasame” dışında bütün suç ve cezalar kişiselleştirilmiştir.kollektif ceza yoktur.Daha çok özel hukukla karışmış bir biçimde verilen “Kısas” ta kendini gösterir.Bu noktada İslam ceza hukuku tam olarak kamusallaşamamıştır.Kısas ve diyet gerektiren suçlarda “Kamu Davası” yerine “Takibi Şikayete bağlı suç” özelliği gözetilmiştir. “Ukubat” adıyla anılan islam  ceza  hukukunun konusu “suç”değil “günah”tır.Başta Kur’an’dakiler olmak üzere İslamiyetin buyruklarını yerine getirmeyenler “günah” işlemiş sayılır.İslam hukukunda suç ya Allah’a karşı işlenmiş olur,ki buna “Hakk Allah” denir;yahut da kişiye veya kişilere karşı işlenmiş olur,ki buna “Hakk Adem” denir.
Suç yalnız Allah’a karşı işlenmişse ve bunu kimse görmemişse,suçluya yaptını gizli tutması,suç meydana çıkmışsa inkarı ve eğer itiraf etmişse,ikrarını geri alması,yalnız sessizce Allah’tan af dilemesi salık verilmektedir.Çünkü Allah merhametlidir ve affeder.Suçlulara verilen cezalar ve onlara bağlı olan suçlar başlıca 4 gruba ayrılır:
  1. Kısas:Kısas gerek öldürme ve yaralama gerek herhangi bir uvzun yok edilmesi veya işe yaramaz duruma getirilmesi yolunda işlenmiş olan suçların faiilerinin de,olanak içinde ise,işledikleri suçun aynısı ile cezalandırılmalarıdır.Kasıt şartı aranır.Cana karşı kısas candır.Yani bir kimseyi öldürmüş olan kimse öldürülür.Ancak kısasın uygulanabilmesi için suçlunun,suçu bilerek ve isteyerek işlemiş olması gerekir yoksa;
  1. birini yanlışlıkla öldüren(Hataen);yani fiili bile bile işleyip sonucunu istemeyen,örneğin tavşana nişan alıp insanı öldüren veya insanı tavşan sanıp öldüren suçlu
  2. Aslında öldürücü olmayan bir fiili bile bile işleyerek ölüme sebep olan suçlu(örneğin yaralayıcı bir aletle öldürmek buraya girer);
iii) Bir fiili istemeyerek işleyen ve böylece ölüme sebep olan suçlu(Örneğin,bir kimse damdan düşüyor ve oradan geçmekte olan birini öldürüyor);
  1. Doğrudan doğruya bir kimseyi öldürmek için işlenmiş bir fiil sonucunda ölüme sebep olan suçlu (Örneğin,bir kimse bir kuyu kazıyor,öteki içine düşüp boğuluyor) kısas cezasını uyruk tutulmazlar.Bunların “Akille” denilen akrabaları “Diyet” öderler.İlk
  1. Diyet(Kanlık):Ölümle veya yaralama ile sonuçlanan suç işlendiği zaman kısas istenmediği veya kısasın olanaksız olduğu durumlarda mal olarak verilmesi gerek bedele “diyet” denir.Demek ki,kısas istemeye hakkı olanlardan hepsinin veya birinin bundan vazgeçip tazminat istemesi durumunda diyet ödenir.
Kollektif bir niteliğe büründüğü göze çarpmaktadır.Bazı durumlarda kusurlunun hiç ödememesi,yalnız kefaret ile yetinmesi dikkat çeker.Hatta kusurlunun akilesi yoksa,diyeti Devlet öder.Kimlerin ne kadar ödeyecekleri de mezheplere göre ayrı ayrı belirtilmiştir.
Bir yerde katili bilinmeyen bir maktul (öldürülmüş biri) bulunursa,orada yaşayan elli erkek bu cinayeti işlemekdiklerine dair yemin ederler.Yemin “Onu ben öldürmedim ve öldürenide bilmiyorum” biçimindedir.Bu yemin o yer ahalisinin suçu işlediğine dair karine sayılır.Onlar böyle bir olayı önleyememekle veya katili görmemekle halkın huzurunu bozmuşlardır.Bu nedenle öldürülenin diyeti onlardan alınır.Böylece belli yerin halkı diyet ödeyerek kollektif bir biçimde cezalandırılmaktadır.İslam hukukunda tek kolektif ceza budur.Kamu düzeni açısından ve önleyicilik niteliği bakımından o günlerin koşullarına göre belki yerinde sayılabilirse de,modern ceza hukuku anlayışı ve insan hakları açısından bu cezanın savunulacak yanı kalmamıştır.
4.Hadd:İslam hukukunda bazı suçlar için Kur’an’da belirtilmiş değişmez cezalara “Hadd” denir.Hadd başlıca Allah’a karşı işlenen suçlara konulmuş;bundan ötürü de değiştirilmezler.Bu suçlar Kur’an’da yazılı olduğundan kadı’nın haberi olmuşsa yakınmasız kovuşturulur.Ancak yukarıda söylendiği gibi suçlu inkar eder ve kendi aleyhinde dlleri karşılarsa yargıcının suçluyu cezalandırmaması salık verilmiştir.Çünkü
Allah merhametli olduğu için affeder.Hadd cezasu ile karşılanan suçlar ve cezaları :
1)zina suçu,cezası recim veya sopa dayağı 2)Zina iftirası suçu(Kazf) cezası 80 sopa 3)Hamr içme suçu,cezası 80 sopa 4)Hırsızlık suçu cezası el ve ayak kesme
  1. yol kesme suçu,cezası sürgün veya el ayak kesme veya ölüm
  1. dinden dönme;cezası ölüm
  2. Devlete başkaldırma ve ayaklanma cezası ölüm
Hadd cezalarının hepsi Kur’an da yazılı değildir.Örneğin Hamr içme suçu Kur’anda olmadığı halde sonradan icma kabul edilmiştir.
Türklerin Hadd Cezaları Konusundaki Tutumları:
Kanunnamelerde kesin Kur’an buyruğu olan bazı hadd suçları için para cezasına çarptırıldıkları ve zimmilere-kölelere olduğu gibi Müslümanlara verilen cezaların yarısının verildiği görülmektedir.Osmanlı Devleti recm ve el kesme cezaları hemen hiç uygulanmamıştır.
  1. ta’zir: “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibi,islam ceza hukukundaki bir çok suç ve cezada uygulama alanı bulamamıştır.İşte önceden belirtilmemiş olan veya belirtilmiş olup da cezaları gösterilmemiş olan suçlara verilecek cezayı yargıç saptar ve buna ta’zir adı verilir.Örneğin evrak sahtekarlığı,dolandırıcılık,şantaj, yalan yere tanıklık,iftira 10 gümüş dirhemden daha az değerli şeylerin çalınması gibi suçlar ta’zir ile cezalandırılır.
Ancak İslam Devleti hükümdarlarına,devlete zararlı oldukları kanısınna vardıkları kimseleri öldürebilmeleri yolunda bir hak tanınmıştır ki,buna “Siyasetten katl” denir.(Çoğu kez bunun için Şeyhülislamdan bir fetva alınır.)
Adalet Örgütü ve Yargılama Usulü:Peygamber sağken özel hukuk alanında çıkan anlaşmazlıkları çözer ve suç işleyenlere cezalarını verirdi.Sonradan Dar ül-islam genişleyince halifeler ülkede çıkan bütün anlaşmazlıkları
çözümleyemeyeceklerinden illerde valiler bu işlere bakmışlardı.Daha Hz.Ömer ve Hz.Osman zamanında hukuksal anlaşmazlıkları çözmek için kadılar atanmıştı.Kadılar hem ceza hem de özel hukuk işlerine bakmakla ödevli idiler.Bu işler için ayrı ayrı yargıçlar ve mahkemeler yoktu.
İslamiyetin esaslarına göre kadı adil,şeriatı iyi bilen ve mahkümiyeti bulunmayan bir Müslüman olmalı ve bazı mezheplere göre de vereceği hükümleri fıkıh kaynaklarından kendisi çıkarabilmeli,yani bir müçtehit gibi hareket edebilmelidir.Kadılık için erkek olmak gerekmez.Kurumsal açıdan kadınlar da kadı olabilirler.Yalnız Kısas ve Hadd cezaları ile ilgili suçlarda kadılık yapamazlar.Çünkübun suçlarda tanıklık da edemezler.
Kadılar;yalnız davalara bakmazlar;bundan başka vakıf işleriyle uğraşırlar,yetim ve delilerin mallarına yönetirler,erkek akrabası olmayan kadınları evlendirirler ve bunlara benzer başka işler yaparlar.Ayrıca bulundukları yargı bölgesinde bugünkü belediye başkanlarının görevine benzer işlerle yükümlüdürler.Yargılama herkese açık ve sözlüdür.Müddei iddiasını bildirir,müddeialeyh iddianın haklı olduğunu kabul ederse (ikrar),dava biter;başka delil gerekmez.Davada başlıca deliller tanıklar ve senetlerdir.
    1. Tanıklar:İslam hukukunda tanığa Şahid denir.Mahkemede tanık olarak dinlenebilmek için bir kimsenin:1)tanıklık edeceği sorunu iyice bilmesi ve gözüyle görmüş veya kulağıyla işitmiş,2)ergin ve mümeyyiz 3)Özgür,4) Eğer bir Müslim’e karşı tanıklık edecekse Müslim,5)İşittiğini anlar,istediğini söylebilir,6)Adil ve iftiradan dolayı Kazf Haddi ile cezalandırılmamış 7)Gelenek ve görenek,sosyal düzeyine uygun olarak yaşamış olması 8)Tanıklığı ile bir çıkar sağlamak istememesi gerekir.
Bir davada iddianın kaç tanıkla kanıtlanacağı o sorunun niteliğine göre değişir.Örneğin,zina için 4 erkek tanık,hırsızlık,öldürme,ev- lenme ve evliliğin feshi,köle azat etme gibi durumlarda 2 erkek tanık ve borçlar hukuku alanına giren davalarda ise 2 erkek veya bir erkek 2 kadın tanık yeter.
    1. Senetler:Önemli kanıt araçlarından biride senetlerdir. İSLAM ÖZEL HUKUKU:
İslam hukukunda insanlar ilkönce çok genel olarak “özgürler ve köleler” olarak iki gruba ayrılırlar.Özgürler ise Müslümanlar ve Müslüman olmayanlar şeklinde 2 ana grupta toplanır.Müslüman olmayıp da Ehli kitap sayılan ve islam devletinin egemenliğini kabul eden “zimmiler”bazı kısıtlamalara rağmen genelde “özgürdürler” ve kişilik bakımından kendi özel hukuklarına bağlıdırlarç
Kişiliğe ilişkin hükümler Fıkıh’ta “Ehliyet” adı altında toplanmıştır;çünkü fıkıh kitapları kişiden bağıtlar dolayısıyla bahseder.Kişiler yaşlarına göre ergin(baliğ) ve ergin olmayan(sagir) olmak üzere ikiye ayrılırlar.Ergenlik yaşı mezheplere göre değişebilir.Ama genellikle kızlarda 9.ve erkeklerde 12.yaş erginliğin başı ve her ikisinde de 15.yaş erginleşmenin sonu sayılır.Bu iki yaş arasında çocuklar ne zaman fizyolojik erginliklerine kavuşurlarsa,o zaman ergin sayılırlar.15.yaş bittikten sonra fizyolojik olarak erginleşemeyenler bile gene ergin sayılırlar.Ergin olmayanlar da ikiye ayrılır.1)Ergin ve mümeyyiz olmayanlar:Bunlar adına yalnız büyükler(veliler) tasarrufta bulunabilir,2)Ergin olmayıp mümeyyiz olanlar:Büyüklerinin izniyle ve bazen de bu izin olmaksızın bazı tasarruflarda bulunabilirler.Cinsiyet,kişilik hukukunda büyük bir rol oynamaz.Kadın ergin ve mümeyyiz olduktan sonra tasarrufta bulunabileceği gibi,evlendikten sonra da bu hakkı sınırlandırılamaz.
Dar-ül Harb’de yaşayan Harbiler ise,Halifeden veya onun temsilcilerinden “Aman” dileyerek Dar-ül islam’a girebilirlerdi.Bu kişilere “Müste’men”denir.Aman kurumu özellikle ticari hayatın gereklerini karşılamak üzere geliştirilmiştir.Bu kurum,Dar-ül islam’a giren bir yabancıya ve ailesine sadece can ve mal güvenliği sağlardı.Yani “aman” zimmet kurumu kadar geniş hakları içermezdi.Genelde amanın en fazla bir yıl için verileceği kabul edilmiştir.
Kölelik:Köleliğin islam hukukunda yalnız iki nedeni vardır: 1)Savaşta tutsak düşmek
2)Köle olarak doğmak
Kölelerin kölelerle olduğu gibi özgürlerle de evlenmeleri olanaklıydı.Fakat efendinin kendi kölesi ile evlenmesi yasaklanmış,bunun için efendinin kölesini azat etmesi koşulu aranmıştır.
yasaklanmıştı.
Özgürlüğüne kavuşan kölelerin eski efendileri ile olan ilişkilerine “Mevlalık ilişkisi” denir.Eski efendi azatladığı kölenin mevlası olur.iki tarafta da mirasçı bırakmaksızın ölmeleri halinde birbirlerinin mirasçısı olurlar.Efendi azatladığı kölenin diyetini ödemek zorundadır.
İslamda kurumsal olarak hoş görülmemesine rağmen köle ticareti yoğun olarak yapılmış,büyük köle pazarları kurulmuştur.Köle pazarlarının yönetimi ve burada yapılan alışverişte devlet payının alınması için ayrı bir örgüt oluşturulmuştur.İstanbul’da bu ticareti “Esirciler Emini” unvanlı bir görevli yürütür ve Kanunnamelerle belirlenen,alıcı ve satıcıdan alınacak bedelleri toplardı.
Mithat Paşanın köleliğin yasaklanması ve mevcut kölelerin azatlanmasına dair 1876 Anayasası’nın taslağına koydurduğu madde de tasarıdan çıkartılmıştır.
Osmanlı Devleti 1880 yılında İngiltere ile köle ticaretini sona erdiren bir anlaşma yapmış,1889 da ise zenci ticaretini ülkenin her tarafında geçerli olmak üzere yasaklayan bir kanun çıkartılmıştır.Ancak tüm bu düzenlemeler mevcut kölelerin özgür olmalarına dair bir hüküm taşımamakta,ülke yeni köle getirilmesini engellemeye çalışmaktadır.
1917 Hukuk-i Aile Kararnamesi’nin tasarısını hazırlayan Komisyonun mazbatasında,köleliğin islamiyette kabul edilme nedenleri açıklandıktan sonra, “köle ticaretini yasaklayan anlaşmalar ve Osmanlıların şahsi hürriyetlerinden bahseden Kanun-i Esasi karşısında” Osmanlı Devleti’nde köleliğin Mevcudiyetinin söz konusu olmadığı belirtilerek,bu Kanun layihasında kölelik hükümlerinden bahsedilmemiştir.
AİLE HUKUKU:Evlenmenin ilk biçimi,kadının erkek tarafından kaçırılmasıdır.Buna “kaçırılma veya gasp evliliği” denir ki,ekzogaminin kökenide budur.Bundan sonra “Satış evlenmesi” gelir.Bu tür evlilikte erkek evleneceği kadını velisinden satın alır.Kimi zaman erkek kadının velisi yanında bir süre hizmet ederek kadını almaya hak kazanır ki buna “Hizmet evlenmesi” denir.Cermenlerde olduğu gibi diğer bazı toplumlardada evlenecek erkekle kadın,1-2 yıl bir arada yaşarlar;kadın gebe kalırsa o zaman evlenirler ki buna “Deneme Evlenmesi” adı verilir.Az
rastlanılmakla birlikte bazen iki erkek ya sürekli olarak veya belli bir zaman için karılarını değiştirirler.Buna ise “Değiş-tokuş veya Trampa Evlenmesi”adı verilir.
İslam’dan önce var olduğunu gördüğümüz evlenmeler içinde en saygını olan ve evlenecek olan erkekle kızın velisi arasında bir anlaşmaya dayanan evlenme biçimi islam tarafından kabul edilmiştir.
Evlenme ile erkeğin kadın üzerinde elde ettiği haklara karşılık olarak erkeğin kadına değerli bir şey vermesi gerekir ki buna “Mehr” denir.
Zımmi kadınlarla evlenen erkekler kadının dinini değiştirmesini
isteyemez;dininin gereklerini yerine getirmesini engelleyemez.
İslam hukukunda evlenme ile kadının tasarruf ehliyetide sınırlandırılmaz.
Evliliğin sona ermesi:Boşanmada kadın erkeğe göre oldukça aşağı bir hukuksal durumdadır.
İslam hukukunda evlilik 4 nedenden sona erer.
1)ölüm:İslam hukukunda evliliğin sona ermesinden sonra kadınların evlenmeden geçirmek mecburiyetinde oldukları bu zamana “iddet” adı verilir.
2)boşanma:İslam’dan önce boşanmak yalnız erkeklerin hakkıydı.
Evliliğin sona ermesinden sonra doğacak çocukların babalarının saptanabilmesi ve boşanma yolunda erkeğin düşünmeksizin ve kızgınlıkla vermiş olduğu karardan dönebilmeleri için kadına burada da iddet konulmuştur.
Boşanma yolu ile iddete girmiş kadınların bekleme zamanı içinde eski kocaları geri alabilir ve bunun için yeniden nikah gerekmez,yani kadının rızasını yeniden almak koşulu olmadığı gibi yeniden mehir vermek de istenmez.Aslında kadının iyiliğine konulmuş olan bu hükümden erkekler onun kötülüğü için yararlanmaya başladılar.Tam bekleme süresi biteceği anda kadını geri aldılar ve yeniden boşandılar.böylece kadın sürekli olarak bekleme zamanı içinde bulunmaya mecbur ediliyor ve bu durumdan kurtulmak için hem aldığı mehiri geri vermeye hem de alması gereken mehirden vazgeçmeye razı oluyordu.Bunun üzerine II.sure’nin 227.ve
devamındaki ayetler indi ve bu ayetlerde erkeklerin karılarını arka arkaya ancak iki kez boşayabilcekleri ve onlardan verdikleri hiçbir şeyi geri alamayacakaları kuralı kondu.
Fesih:Bugün kü anlamıyla boşanmaya en çok yaklaşan evliliğin sona ermesi
nedenlerinden biridir.
Lian:Evliliği sona erdiren nedenlerden biri de “Lian”dır.Lanetleşmek anlamına gelen lian,karısına zina isnat eden,ancak iddiasını dört erkek tanıkla ispat edecek durumda olmayan kaçanın girmek mecburiyetinde olduğu bir yol karısından ayrılmak ve doğacak çocuğun nesebini reddetmek için başvuracağı bir çaredir.
Nesep:İslam hukukunda bir kadının evlenmesinden altı ay geçtikten sonra ve evliliğin liandan başka bir nedenle sona ermesinden itibaren de iki yıl içinde doğurduğu çocuğunun babası kocasıdır.
Gayrisahih[yani tashih edilmiş (düzeltilmiş)] nesep islam hukukunda kabul edilmemiştir.
Efendi ölmeden cariyesinin gebeliğinin kendisinden olduğunu söylemişse veya söylemeden öldüğü halde çocuk altı ay geçmeden doğmuş ise,o çocuğun da nesebi sahihtir.
Velayet:Başlangıçta yalnız babanın veya matrilokal ailelerde de ananın velisinin,sonraları ana ve babanın çocukları üzerinde,onların eğitimlerini ve bakımlarını sağlamak ve mallarını yönetmek için sahip oldukları haklara (daha çok yükümlü bulundukları görevlere) velayet hakkı denir.Tarihte ise velayetin ilk olarak klan şefine,klan içinde aileler oluşunca,aile başkanına ait olduğu ve onun ölümüne kadar sürdüğü,babanın(aile başkanının) ölümünden sonra da velayet hakkının en büyük oğula yahut ailenin en yaşlı erkek üyesine geçtiği görülmüştür.
İslam’da Velayet:Babanın oğullarına erginleşinceye kadar,kızlarına da evleninceye kadar bakmak ve onları eğitmek görevidir.Temyiz kudreti (yani “ayırtetme gücü”) bulunmayan veya hayatlarını kazanamayacak bir sağlık durumunda bulunan oğullarına baba,erginleştikten sonra da bakmak zorundadır.Bu görevini yerine getirmeyen bir babayı kadı Ta’zir ile cezalandırabilir.
Çocuklar muhtaç ana ve babalarına olduğu gibi,kendileriyle evlenmesi yasak olan bütün kan hısımlarına da bakmak zorundadırlar.(=Nafaka).Bakmadıkları taktirde kadı buna hükmeder.
Baba henüz ergin olmayan çocuklarını evlendirebilir.Onların mallarını yönetir.Bu arada kaza sonucu doğacak zararlardan sorumlu sayılıp sayılmayacağını mezhepler arasında tartışmalıdır.Baba gerekirse çocuklarının mallarına da rehnedebilir.
Evlat edinme:İslam hukukunda evlat edinme yoktur.Yalnız,evlat edinmeyi andıran ve “Akd-i Muvalat (=mevlalık akdi)” denilen bir bağıt vardır:
Nesebi belli olmayan bir kimse diğer bir kimseye: “Sen benim mevlam ol,ölünce malıma varis ol,diyete bağlı bir suç işlersem Akilem olup diyetimi öde” der ve beriki de buna kabul ederse,yapılan bağıta “Akd-i Muvalat” denir.
Baba oğlunun diyetini ödemediği halde,efendi azat edilmiş olduğu kulunun diyetini ödemeye mecburdur.Bu bağıtla,efendi azat etmiş olduğunu kulunun diyetini ödemeye mecburdur.Bu bağıtla,efendi durumuna giren kişiye “Mev ül-Muvalat” denir.
İSLAM MİRAS HUKUKU:Bütün taşınmazların kişilere değil de,klana ait olduğunu dönemlerde bir kişinin ölmesi bazı malların mirasçılarına geçmesi bakımından önem taşımazdı;o kişinin sahip olduğu kişisel malları da çoğu kez kendisi ile birlikte gömülürdü.
M.Ö.169’da Lex Voconia ile kadınların mirasçı olarak atanmaları ve üçüncü kişilere kanuni mirasçıların alacağından daha çok mal vasiyet edilmesi yasaklandı.
Daha sonraları kişiler istedikleri gibi,vasiyet yapma hakkını elde ettiler.
Aile başkanının güçlü olduğu ve diğer aile üyelerini hukuksal egemenliği altına aldığı toplumlarda,babadan sonra en yaşlı ve denenmiş büyük oğlunun onun yerini alıp aile mallarına sahip olması,tersine aile başkanının yetkilerinin geniş olmadığı ve erginleşen oğulların ayrılarak ayri aileler kurdukları toplumlarda da,babanın ölümünde en genç oğlu onun yanında bulunduğu için aile mallarının ona kalması ve bu malların temlik edilmeyeceği   kabul   edilmiştir.Kadınlar   ekzogamiden   ötürü  başka
klanlara,başka ailelere gittikleri için,aile mallarının bölünmesini önlemek bakımından onların miras hakkı bu tür toplumlarda hiç tanınmamıştır.
Miras hukukunun islam hukukundaki adı da “miras”tır.Miras bırakana “muris”, mirası almaya hakkı olana ise “varis” denir.Fıkıhta geniş anlamda Miras bahsine “İlm-i Feraiz” adı verilir.
Müslimler Müslim olmayanların mirasçısı olamadıkları gibi,Müslim olmayanlar da mezhepler ve müçtehitler arasında büyük ayrılıklar vardır.Murisin terekes ve varisin mameleki miras ile derhal birbirine karışmaz;yani bugünkü miras hukukunda olduğu gibi alacaklılar alacaklarını mirasçıya karşı değil,ancak terekeye karşı öne sürebilirler.Mirasçılar murisin alacaklarına karşı yalnız terekeden ellerine geçen miktar içinde sorumludur.Ayrıca,varisin,mirasın getirdiklerine sahip olabilmesi için murisin ölümü anında sağ olması gerekir.
Önce 1)Cenaze ve gömme masrafları,2)Borçlar,3)Vasiyetler terekeden çıkartılacak,ondan sonra mirasçılara düşergeleri verilecektir.
Murisin ölümü anında ana rahminde bulunup da,doğarsa mirasçı olabilecek ceninin de mirastan payı ayrılır.
İslam hukukunda varisler üç kategoriye ayrılırlar.1)Eshap ül feraiz veya zevu’l-feraiz 2)Asebe,3)Zevu’l-erham
Eshab-ül feraiz veya Zevu’l Feraiz:Murusin terekesinden,Kuran’da saptanmış olan belli düşergeleri almaya hakkı olan mirasçılara Eshabül feraiz veya zevul feraiz denir.Kur’ana göre kız çocuklar,ana,baba,erkek ve kız kardeş ve karı,kocadan Eshabül feraiz olarak saptanmışlardır.
Baba,erkek tarafından erkek ata,ana bir erkek kardeş,koca,karı,kız çocuklar,oğlun kızı,ana-baba bir kız kardeş,baba bir kız kardeşler,ana bir kız kardeşler,ana,büyükana
Eshabül Feraiz’in düşergeleri toplamı terekeyi aşıyorsa,hepsinin düşergelerinden aynı oranda bir indirim yapılır.Buna “Avliyye” denir.Düşergelerin toplamı terekeden az olur ve artanı alacak asebeden kimse bulunmazsa,o zaman düşergeler oranında herkesin mirası arttırılır;buna ise “Reddiye” denir.Yalnız sağ kalan eşin düşergesi arttırılmaz.
Eshab ül-Feraiz düşergelerini aldıktan sonra,terekeden artan kısım “Asebe” arasında bölünür.
Asabe:Asebee murisin erkek tarafından erkek hısımlarıdır.Bunlar asıl mirasçılardır.Ancak Eshab ül Feraiz kadınlardan tek başlarına olduklarında terekenin yarısını,birden çok olduklarında terekenin 2/3’ünü alanlar,aynı derecede ve o durumda erkek mirasçıyla bir arada bulunduklarında asabe sayılır ve o erkeğe düşenin yarısını alırlar.
Yani islam hukukunda bugünkü miras hukukumuzda olduğu gibi “halefiyet” prensibi kabul edilmemiştir.Örneğin,bir adam öldüğü zaman bir oğlu ve bir de kendisinden önce ölmüş bulunan diğer oğlunun (yani torunu) bulunsa,murisin torunu hiç miras alamaz,bütün mirası murisin oğlu alır.
i)birinci grup:Murisin erkek tarafından erkek ataları ii)ikinci grup:Murisin erkek tarafından erkek ataları
iii)üçüncü grup:Murisin babasının erkek tarafından erkek ardgenleri
iv)dördüncü grup:Murisin babasın babasının erkek tarafından erkek
ardgenleri
Zevul erham:Murise bir kadın aracılığıyla kan hışmı olanlar veya bir erkek aracılığıyla kan hışmı oldukları halde Eshab ül feraiz veya asebe’den sayılmayan kadınlar mirastan üçüncü kategoriyi oluşturur ve kendi aralarında tıpkı asabe’de olduğu gibi,sırasıyla birbirine üstün tutulan dört ikincil gruba ayrılır.
i)birinci grup:Murisin ardgenleri(kızının oğlu,oğlunun kızının kızı veya oğlu
gibi.)
ii)ikinci grup:Murisin ataları(anasının babası,babasının anasının babası
gibi)
iii)üçüncü grup:Murisin anasının veya babasının ardgenleri(erkek kardeşinin kızı veya kız kardeşinin oğlu gibi)
iv)dördüncü grup:Murisin babasının veya anasının atalarının ardgenleri (Amcanın kızı,hala veya dayı gibi)
Asebe’de olduğu gibi birinci gruptan biri varsa,ikinci gruptan olanlar murise daha yakın da olsalar mirasçı değillerdir.Birinci grupta aynı derecede murise yakın birkaç kişi varsa,bunların içinde Eshab ül Feraiz çocuğu olmayana üstün tutulur.
Vasiyet: Hemen bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi islam hukuku da vasiyeti,yani kişilerin ölmeden önce açığa vuracakları iradeleri ile öldükten sonra kalacak malları üzerinde tasarrufta bulunabilmelerini kabul etmiştir.Vasiyet kurumu daha çok hadislere dayanılarak saptanmıştır:Murisin ancak,terekesinden gömme masrafları ve borçları bir şekle bağlı değildir;yazılı ve sözlü olabilir.
Vakıf:Bir malın belli bir amaca tahsisidir. “Kamu hizmeti” kavramı henüz hiçbir devletde gelişmediği için-Osmanlı Devletinde-Okul,Hastane, hamam köprü gibi hizmetler hep vakıflar yolu ile görülürdü.
Vakfeden kişi(=vakıf) bakımından:bir aynı vakfeden kişiye vakıf denir.Vakıfın ergin,mümeyyiz ve özgür(=Akil,baliğ,hür) olması,borçtan veya savurganlıktan ötürü kısıtlı olmaması ve vakfetmek istediği ayn üzerinde sınırsız mülkiyet hakkının bulunması gerekir.Örneğin,rehin bağıtı yüzünden zilyet bulunmadığı bir evi vakfeden kimsenin bir tasarrufu sahih olmakla birlite,rehin bağıtı son buluncaya kadar beklenir ve ev hangi amaca vakfedilmişse ona tahsis edilir.
Bundan başka vakıf iradesini serbestçe açıklamış olmalıdır.Ölmeden önce
son bir yıl içinde yaptığı vakıfların alacaklıları bozdurabilirler.
  1. Vakfedilen ayn (mal) bakımından: Vakfedilecek ayn sürekli,yani bozulmaz ve değişmez olmalı,bundan başka,bir yarar sağlamalıdır.Aslında taşınmaz mallar vakfedilebilirse de,taşınabilir malların da vakfedilip edilmeyeceği konusunda anlaşmazlık vardır.Ancak bu gibi malların(taşınır) da bir yarar sağlayabilecek durumda olmaları gerekir.
Vakfedilecek aynın bilinir ve belirli olması da gereklidir. “Dükkanlarımdan ikisini vakfettim” demekle vakıf sahih olmaz,dükkanların hangi dükkanlar oldukları belli edilmelidir.
  1. Biçim bakımından:1)vakfın sürekli (müebbed) olması gerekir.2)Vakıf derhal geçerli olmalıdır,yani erteleyeci bir koşula bağlı olan vakıflar saygın değildir.
Vakıfların tescil edilmeleri gerekmektedir.Vakıfların tescili kadının hükmünün belli deftere yazılması şeklinde olur. Ölüme bağlı vakıflarda böyle bir dava açılması ve tescil gerekli değildir.Bir de tescili gerektirmeyen iki durum vardır.1)bir kimsenin bir mescit yaptırıp yolunu belirtmesi ve yapı ile yolu mülkünden ayırarak binanın içinde halkın namaz kılması ile artık tescile lüzum kalmaz.2)bir kimse mülkü olan bir arsayı mezarlık olarak vakfetmiş ve içine ölü gömülmesine izin vermişse,o arsa da artık tescile gerektirmeyen geçerli vakıf olur.Böylece vakıf tescil edilmemiş ve mütevelliye teslim edilmemiş bir vakıftan cayıp başka amaca aynı malı vakfedebilir.
  1. vakfın amacı bakımından: Bir Müslüman vakfının geliri gayrimüslim yoksullara,bir gayrimüslim vakfının geliri de Müslüman yoksullara tahsis edilebilir.Ancak bunun dışında,örneğin bir Müslüman kilise yapımı,bir gayrimüslim de cami vakfedemezler.Böylece,başlıca iki türlü vakıf yapılabilir.1)bir hayra tahsis edilmiş olan,yani hayri vakıflar;2)Zürri vakıflar,yani evlad ve ahfada tahsis edilmiş olan ve asıl amacı sonunda gene yoksullara yardım olan vakıflar.
Bir hayra tahsis edilmiş olan vakıflar da ikiye ayrılırlar:1)Doğrudan doğruya hayra tahsis edilmiş olan vakıflar;cami,köprü,aşevi gibi.Bunlara Müessesat-i Hayriyye adı verilir.2)Müessesat-i Hayriyye’ye gelir getiren vakıflar ki,bunlara müstegallat-i Vakfiyye adı verilir.Örneğin,içinde yoksulların bedava yıkanmaları için vakfedilmiş olan bir hamam müessesat-i Hayriyye’dendir.Geliriyle bir caminin masrafları karşılanan bir hamam ise müstegallat-i vakfiyye’dendir.Zürri vakıfların vakıfnamesinde vakıf yalnız “evladıma” demiş ise,kendisinden sonraki birinci kuşağın ölmesiyle vakıf yoksullara tahsis edilir.Vakıf “Evladıma ve evlad-i evladıma vakfettim” derse o zaman soyunun mensupları yok oluncaya kadar bu vakıftan faydalanırlar.sonra vakıf yoksullara tahsis edilir.Vakıfları mütevelli adı verilen bir kişi yönetir ve bu işe karşılık ücret alır.
Özel vakıf çeşitleri:
  1. Gayrisahih vakıf veya tahsis:yalnız hükümdarlar devlete ait toprakların(miri arazinin) belli bir kısmının gelirlerini bir hayır işine vakfedebilirler ki,buna vakf-i Gayrisahih veya tahsisat adı verilir.
2. Mukataalı vakıflar:Bu tür vakıflar “mukataa” adı verilen yıllık bir kira bedeli karşılığında kiraya verilen boş ve hiçbir gelir sağlanamayan vakıf arazileridir.
3.İcareteynli Vakıflar:Müstegallat-i Vakfiyye kiraya verilerek veya işletilerek Müessesati Hayriyye’ye gelir sağlanır,bu gelirle müstegallat-i Vakfiyye onarılır ve sürdürülürdü.
4.Avarız vakıflar:Geliri bir köy veya mahalle halkının beklenmedik gereksinimlerine sarfedilmek üzere kurulan vakıflardır.
o.d 2.mahmut tarafından kurulan Evkaf-ı Hümayun Nezareti Mazbut Vakıfları yönetmeye ve mülhak vakıfları denetlemeye başladı.
İslam hukukunda borç ve bağıtlar:İslam hukukunda borçlar üç sebepten doğar.1)iki yanın da iradesi dışında,kendiliğinden veya bir eylemden ya da bir cürümden doğması:Selin harmandaki tahılı alarak diğer harmandaki tahılın üzerine yığması,borcun irade dışında kendiliğinden doğmasına;bir kimsenin istemeyerek bir başkasına zarar vermiş olması bir eylemden doğmasına ve bu eylemin ceza hukukuna giren bir eylem olması da(damdna düşüp adam öldürmak gibi)cürümden doğmasına örnektir.2) yalnız bir yanlı iradeden doğması:isteyerek bir haksız fiil işleme,veya tek yanlı hukusal tasarruf buna örnektir ve 3)iki yanın iradesinden doğması;bir bağıt ya da bir sözleşme ile.Ayrıca haksız mal iktisabı da borç doğuran sebeplerden arasında yer almıştır.
Bağıtlarda başlıca 3 öge aranmıştır.1)Tarafların ehil olmaları;2)tarafla rın serbest iradelerinin açıkça belirtilmiş bulunması ve 3)Mahal yani bağıtın konusu.Konusu bir malın teslimi ile ilgili olmayan o mal henüz mevcut değilse,bağıt yapılamaz.İslam hukukunda bugün anlamda ortaklık olmadığı gibi ortaklık da yoktur.

İslam hukukunda mülkiyet hakkının 3 öğesi vardır. 1)rekabe,yani bir ayn üzerinde hakim olabilme kudreti 2) yed,yani bir ayna maddeten malik olma veya elde bulundurma kudreti 3)tasarruf,yani ayndan yararlanma veya bunun üzerinde istenilen hukuksal işlemi yapabilme gücü.Ancak bu üç ögenin hepsinin bir kişinin elinde toplanmasıyla kişi o zaman gerçek malik olur.Davalarda zamanaşımı iddiası ikrar ile birleşirse bir hüküm ifade etmez.

Muhammed Furkan KIZILATEŞ

Some say he’s half man half fish, others say he’s more of a seventy/thirty split. Either way he’s a fishy bastard.