T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2016/22-874 K. 2016/824 T. 22.6.2016 

6100/m.107 

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.12.2013 gün ve 2013/359 E., 2013/839 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.10.2014 gün ve 2014/24070 E., 2014/28921 K. sayılı ilamı ile; (… 

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını belirterek, davacının davalı işveren işyerinde çalışırken Türkiye Yol-İş Sendikasına üye olduğunu, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığı için açılan dava sonucu 16.07.2008 tarihine kadar alması gereken eksik ödemelerin hüküm altına alındığını, belirtilen tarih sonrasına ilişkin fark ücret , fark ikramiye ve fark sosyal hak alacaklarını istemiştir. 

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, dava dilekçesinde istenen fark ikramiye, ücret ve 

sosyal hakların fazlası ile ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme 

Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ücret, ikramiye, sosyal hak alacaklarının sendika ile işyeri arasında imzalanan toplu iş sözleşmesine göre ödenmesi gerektiği, eksik ödeme yapıldığı, belirsiz alacak davası olarak açıldığı gerekçesi ile hak ediş tarihlerinden itibaren alacakların kabulüne karar verilmiştir. 

Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 

Gerekçe: Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine göre, “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin 

olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. 

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/m.Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da sözedilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, şahit anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, şahit anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı 

olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan sözedilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/m.Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol 

izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı). 6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret farkı, ikramiye farkı ve sosyal hak alacakları bakımından; talep içeriğinden de açıkça anlaşıldığı üzere, davacı sendikaya üye olduğu ve toplu iş sözleşmesinden yaralanabileceği tarihi, çalışma süresini, en son ödenen ücreti, toplu iş sözleşmesi gereği alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmesi gereken ücret farkı, ikramiye ve sosyal hak tutarını işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince belirleyebilecek durumdadır. Bu halde toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, ikramiye ve sosyal hak alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir alacak olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda 

direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fark ücret, fark ikramiye ile fark sosyal hak alacaklarından oluşan alacakların belirsiz alacak olup olmadığı, varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesinde yer alan, 1- Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. 2- Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. 3- Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”düzenlemesi ile belirsiz alacak davasına yer verilmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde; bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer 

belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir. Bu kriterler davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; 1- Davacının kendisinden beklenememesi, 2- Bunun olanaksız olması, 3- Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır. Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır. O nedenle iş yargılaması kuralları ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu kurallarının iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de gözardı etmemesi gerekecektir. İşçilik alacakları bakımından dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi İş Hukukunda geçerli zayıf olan işçiyi koruma ilkesi ile işçi lehine yorum ilkesi gereği daha isabetli olacaktır. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için, aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve 

varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir. 32/2 maddesi ile ise, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin sözkonusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir. Madde ile, işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü getirilmiştir. Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Maddesi ile günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin işyerlerinde işçilere duyurulacağı, Madde ile de, işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanununun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenleme yükümlülüğü getirilmiştir. Sözkonusu düzenlemelere bakıldığında, işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen yasaya uygun belgelere ihtiyaç duyulmaktadır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla mesai, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Özellikle ücrete dahil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arzedip arzetmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre 

değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1051 E., 2015/1634 K.; 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E., 2015/1598 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi sendika üyesi olup, Kayseri 1. İş. Mahkemesinin 2011/423 Esas, 2012/803 Karar sayılı ile davacının maaş ve sosyal haklarının yol iş sendikası ile davalı işyeri arasında imzalanan TİS'e göre ödenmesi gerektiğinin tespitine ve 16.07.2008 tarihine kadarki dönem için fark ücret alacağının hüküm altına alındığı, sözkonusu kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin 93. maddesi gereği % 3'lük artış sonucu Eylül 2008 ayında % 3 oranında, Mart 2009 ayında % 3 oranında, Eylül 2009 ayında % 5,5 oranında, Mart 2010 ayında % 2,5 oranında ve Eylül 2010 ayında % 2,5 oranında zam yapılacağının kararlaştırıldığı görülmektedir. Davacının talep ettiği fark işçilik alacaklarının hesaplanabilmesi için yasada öngörülen kayıt ve belgeleri tutma ve işçinin bilgisine sunmakla yükümlü olan işverenin sunacağı bordrolara ihtiyaç duyulmaktadır. Çünkü fark ücret ve ikramiye alacaklarının belirlenebilmesi için, muhasebe işlemini gerektirmektedir. Zira davacının alacağı gerçek ücrete TİS ile belirlenen zam oranları uygulanarak bulunacak miktardan işverence düzenlenen bordrolardaki ödenen ücret mahsup edilerek fark alacak bulunacaktır. Bunun için de işyerinde kayıt tutma dolayısı ile belgeleme yükümlüsü olan işverenin sunacağı bordrolara ve kayıtlara ihtiyaç duyulmaktadır. Bu nedenle, yaklaşık 3 yıla yakın bir süreye ilişkin TİS artışlarından kaynaklanan alacaklarını belirlemesi davacı işçinin eğitim ve sosyal durumu dikkate alındığında kendisinden beklenemeyeceği gibi sözkonusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulduğundan Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi ve davanın kabulüne karar verilmesi yerindedir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda görev, yetki ve temyiz süresi ile ilgili özel olarak düzenleme yapılıp diğer konularda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa atıfla yetinildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülen basit yargılama usulü ve dava türleri iş davalarında da geçerli olup, tüm yorum ve değerlendirmelerin anılan kanunun belirlediği ilkeler çerçevesinde yapılması gerektiği, yargı kararı ile, işçinin ekonomik bakımdan zayıflığı ve kayıt dışılık gibi gerekçelerle, kanunda öngörülenin dışında yeni bir yargılama usulü kabul edilemeyeceği, bu nedenle işçi lehine yorum ilkesi de 6100 sayılı Kanununu benimsediği ilkelerin dışına çıkılmasına gerekçe yapılamayacağı, işçi lehine yorum ilkesinin usul hukukunda değil, maddi hukukta uygulama alanı bulabilen bir ilke olduğu, alacaklı olduğunu ileri süren kişinin belirsiz alacak davası açabilmesi için, talep sonucunu gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olması gerektiği, bu sebeple davanın açıldığı anda dava konusu edilen alacak tutarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin, davacıdan beklenemeyecek bir nitelik taşıyıp taşımadığını belirlemede, somut olayın koşulları ve özellikleri gözetilerek doğruluk ve güven kuralı çerçevesinde (HMK m.2; m.27, 

I) dürüst, makul ve orta zekalı bir insanın göstermesi gereken tüm dikkat ve özeni göstermesine rağmen, alacak tutarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin mümkün olup olmadığı hususunun, ölçü olarak esas alınması gerektiği, somut olayda dava konusu edilen işçilik alacaklarının objektif olarak belirlenebilir olduğu, bu nedenle belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğinden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulması gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir. Hal böyle olunca, Özel Dairenin hukuki yarar yokluğuna ilişkin bozmasına karşı Yerel Mahkemenin direnmesi yerindedir. Nevar ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. 

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 22.06.2016 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : Özel daire ile yerel mahkeme arasında toplu iş sözleşmesinden doğan ücret farkı, ikramiye ve sosyal haklara ilişkin davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda davacı işçi, 24.09.2007 tarihinde üyesi olduğu Yol-İş Sendikasının imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını, bu amaçla açtığı dava sonucunda 01.10.2007-16.07.2008 tarihleri arası ücret farkı alacaklarının hüküm altına alındığını, daha önce açtığı bu dava tarihinden 28.02.2011 tarihine kadar yine toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını ileri sürerek bu kez 17.07.2008-28.02.2011 tarihleri arasında ödenmeyen ücret farkları ile 01.10.2007-28.02.2011 dönemi için toplu iş sözleşmesinden doğan ikramiye ve soyal haklarının hüküm altına alınması isteğiyle belirsiz alacak davası açmıştır. 01.10.2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile mevzuatımıza giren belirsiz alacak davası istisnai bir dava olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 107. maddesine göre, alacaklının belirsiz alacak davası açabilmesi için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktar ya da değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin davacıdan beklenememesi veya bunun imkânsız olması gerekir. Talep sonucunu belirleyebilme/rakamlandırma imkânından yoksun olan davacıya geçici bir talep sonucu ile dava açma ve yargılama sırasında ıslaha gerek olmadan geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürme gibi kolaylıkların yanında, davanın açılması ile alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesilmesi ve temerrüdün gerçekleşmesi gibi avantajlar bu dava türünün en önemli özellikleridir. Asıl olarak alacaklının menfaati esas alınarak kabul edilmiş olan bu davanın davalı tarafa getirdiği bazı olumsuzları bulunmaktadır. Davalı taraf talep sonucunu tam olarak bilemediğinden savunma hakkını kısıtlı kullanabilmekte; tahkikat boyunca davacının talep sonucu değişebileceğinden, sulh olma, davayı kabul gibi ciddi sorunlarla karşıya karşıya 

kalmaktadır. Bu sebeple belirsiz alacak davası medeni yargılama hukukunda geçerli “silahların eşitliği ilkesi” nin bir istisnası olarak kabul edilmektedir. Davanın bu özelliği dikkate alınarak, kanunun öngördüğü koşullar bulunmadığı hallerde açılmasına izin verilmemeli, özellikle “genel dava”ya dönüştürmeye yönelik uygulamalara yer verilmemelidir. Hukuk Muhakemeleri Kanununda kısmi ve belirsiz alacak davalarına ilişkin düzenlemelere bakıldığında, dava konusu edilen alacakların belirli, belirlenebilir ve belirsiz olmak üzere üçlü bir ayırıma tabi tutulduğu görülmektedir. Alacak belirsiz ise belirsiz alacak davası açılabilir. Buna karşılık, alacak belirli veya belirlenebilir nitelikte ise belirsiz alacak davası açılamaz. Bu durumda davacı tam veya kısmi dava açabilir. Hemen belirtelim ki, HMK.109.maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve alacağın açıkça belirli olduğu durumda kısmi dava açılamayacağını öngören hükmün kısmi davayı aşırı derecede sınırladığı gerekçesiyle belirsiz alacak davasının davacı lehine geniş yorumlanması gerektiğini ileri süren görüş, HMK'nın, 109/2. madde hükmünün 01.04.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılması karşısında dayanağını kaybetmiştir. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için davanın açıldığı anda alacağın tam veya kesin olarak belirlenemez olması gerekir. Alacak açıkça belirli veya belirlenebilir nitelikte ise bu davanın açılması mümkün değildir. Bu dava türü bakımından cevaplandırılması gereken en önemli sorun alacağın davacı açısından belirlenebilir olup olmadığının saptanmasıdır. Hemen belirtelim ki, alacağın tutarı konusunda, taraflar arasında, bir uyuşmazlık ya da tartışmanın varlığı, alacağın tam veya kesin belirlenebilmesinin, davacıdan beklenemeyecek bir nitelik taşıdığı anlamına gelmez(SİMİL, Cemil, Belirsiz Alacak Davası, İstanbul, 2013, s.208-209; PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulanması, DEÜHFD, 2013, Cilt 15, Özel Sayı, s.943; TANRIVER, Süha, Medeni Usul Hukuku, Cilt I, Ankara, 2016, s.584). Talep sonucuna konu kılınan alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilirliği ile ispat edilebilirliği, yani ispat güçlüğü birbirine karıştırılmamalıdır. Çünkü, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliği, niteliği itibariyle, tümüyle birbirinden farklı hususlardır (PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 13.Bası, Ankara,2013, s.452-453; TANRIVER, s.585). Talep sonucu yapılan alacak belirlenebildiği halde, tamamı veya bir kısmı ispat edilemeyebilir. Aynı şekilde davanın açıldığı anda, tam veya kesin belirlenebilmesi imkansız olan bir alacağın ispatı kolay olabilir. İşçi alacaklarının belirlenmesinde ücret ve çalışma sürelerine ilişkin bir çekişmenin veya uyuşmazlığın varlığı yahut uygulamadaki fiili durum nedeniyle, ücretin miktarı konusunda karşılaşılabilmesi muhtemel ispat güçlüğü, alacağın belirli veya belirlenebilir bir nitelik taşımadığı anlamına gelmez(PEKCANITEZ, s.949;TANRIVER, s.607). Dava konusu edilmek istenen alacağın miktarının, davanın açıldığı andaki miktar ya da değeri, tam ve kesin olarak biliniyor ya da belirlenebilmesi için varlığı gereken tüm unsurlar, doğruluk ve güven kuralı uyarınca, gereken dikkat ve özenin gösterilmesi halinde bilinebilecek bir durumdaysa, alacağın belirlenebilir olmadığından ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına işlerlik 

kazandırılmasından söz edilemez. Buna göre davacı, dava açmadan önce, talebini tam ve kesin olarak belirleyebilmek için, varlığı gereken bilgi ve belgelere, herhangi bir zorlukla karşılaşmadan, kolaylıkla ulaşabiliyor yahut karşı taraf, bu tür bilgi ve belgeleri paylaşmaktan kaçınmıyorsa, onun alacağının belirsizliğinden ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına işlerlik kazandırılmasından söz edilemez(SİMİL, s.184-185; PEKCANITEZ, Soyer'e Armağan, s.352;TANRIVER, s.583). Aritmetik işlemler aracılığıyla yapılan basit hesaplamalar, talep sonucuna konu edilen alacağın miktar ya da değerine belirlilik kazandırılabiliyorsa, alacak belirlenebilir niteliktedir. Bu bağlamda, davacının tek başına yapabileceği dört işleme dayalı basit nitelikli hesaplamalar alacağın belirsiz olduğunu göstermez. Bu tür hesaplamaları mahkemenin tahkikat evresinde bilirkişi aracılığıyla gerçekleştireceği, daha spesifik ve karmaşık hesaplamaları, özellikle aktüerya ve istatistik biliminin verilerinin baz alınmasını gerektiren hesaplamaları birbirine karıştırmamak gerekir. Somut olayda olduğu gibi uygulamada, hayatın olağan akışına göre, genel bilgi kapsamında mütalaa edilen basit hesaplamalar için dahi, mahkemece hesap bilirkişisine gidildiği ve bu konuda çok da özenli davranılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla hesap bilirkişisine müracaat edilebilecek olan her durumda, alacağın belirsiz olduğu yönünde bir genellemeye gidilmesi, sağlıklı ve doğru bir yaklaşım olamaz (TANRIVER, s.586). Her olayda işçinin eğitim ve kültür düzeyi itibariyle alacağını belirleyemeyeceği gibi genelleme ile doğru bir sonuca varılamaz. Muhasebeci, doktor, mühendis, avukat ve akademisyenlerin de işçi kavramı içinde kalabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle davacının, somut olayın koşulları ve özellikleri gözetilerek, doğruluk ve güven kuralı çerçevesinde, dürüst, makul ve orta zekâlı bir insanın göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermesine rağmen, alacak tutarını belirleyebilmesinin mümkün olup olmadığı hususu esas alınmalıdır. Aksi halde, diğer davalara nazaran, medeni usul hukuku ve borçlar hukuku bakımından sağlamış olduğu ciddi ve önemli avantajlar gözetildiğinde, kanun koyucunun son derece istisnai hallerde işlerlik kazanmasına imkan tanıdığı belirsiz alacak davası kurumunun, amaç dışı kullanımına, yani kötüye kullanılmasına sebebiyet verir ki, bunun kabulü mümkün değildir (TANRIVER, Belirsiz Alacak Davası ve Bu Bağlamda Uygulamada Yaşanan Güncel Sorunlar, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, 2015 sayı 2, s.3-4) . Diğer davalara nazaran, medeni usul hukuku ve borçlar hukuku bakımından sağlamış olduğu ciddi ve önemli avantajlar gözetildiğinde, kanun koyucunun son derece istisnai hallerde işlerlik kazanmasına imkân tanıdığı belirsiz alacak davası kurumunun şartları içinde kullanılmasına özen gösterilmelidir. Çünkü, istisnai nitelikteki bu davanın koşulları geniş yorumlandığı ölçüde karşı tarafa haksızlık yapılmış olacaktır. Hukukta istisnaların dar yorumlanması gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, dava hakkının kullanımı bağlamında da, diğer usûlî yetkilerin kullanımında olduğu gibi, dürüstlük kuralı geçerlidir. Kuşkusuz, işçilik alacakları bakımından belirsiz alacak davası açılmasının tümüyle reddedilmesi ya da bu kapının tümüyle aralanması yoluna gidilmesi şeklindeki kategorik yaklaşımlar, bizi 

sağlıklı ve doğru bir çözüme götürmez. Bu sebeple, her bir işçi alacağı bağlamında, her bir somut olayın özellik ve nitelikleri gözetilerek belirsiz alacak davasının koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine karar verilmelidir (SİMİL, s.414; ERCAN, İbrahim, Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Konya, 2013, s.127; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.450,PEKCANITEZ, Soyer'e Armağan, s.948; TANRIVER, s.605). Bu noktada belirtmek gerekir ki, maddi hukukta uygulama alanı bulan “işçi lehine yorum ilkesi”nin medeni usul bakımından herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır. Bu nedenle sözü edilen ilke, belirsiz alacak davası kurumunun uygulama alanının, kanun koyucunun bu kurumu ihdasta gözetmiş olduğu amacı aşar şekilde, genişletilmesine gerekçe yapılamaz (TANRIVER, s.606). Somut olayda, davacı 01.10.2007 tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını ileri sürerek toplu iş sözleşmesinden doğan ücret, ikramiye ve sosyal haklarını dava konusu yapmıştır. Sendika üyesi olan davacı bir kamu kurumunda çalışmakta ve ücretleri banka aracılığıyla ödenmektedir. Davacı 01.10.2007-16.07.2008 dönemi için toplu iş sözleşmesinden doğan ücret farkı alacağının tahsili istemiyle açtığı dava lehine sonuçlanmış ve kesinleşmiştir. Bu davada davacının günlük yevmiyesi belirlenmiştir. Davacı kesinleşen bu davadan sonraki dönem için yine TİS zam farkını istemektedir. Nitekim eldeki bu davada daha önce açılan ve kesinleşen davada belirlenen ücret esas alınarak sadece toplu iş sözleşmesi zam oranları uygulanarak alacak belirlenmiştir. Öte yandan, toplu iş sözleşmesinde ikramiye ve sosyal hak adı altında alacaklar maktu olarak düzenlenmiştir. Buna göre davacı aldığı ücreti bilmektedir. Davanın açıldığı tarihte, hesaplamanın tüm unsurlarına sahiptir. Bilinen ücrete ve toplu iş sözleşmesinde maktu olarak öngörülen ikramiye ve sosyal hak alacağına sadece toplu iş sözleşmesi zam oranını uygulamaktan ibaret basit bir hesaplama alacağın belirlenebilir nitelikte olduğunu göstermektedir. Davacı kısmi veya tam dava açma imkânına sahip olduğu halde belirsiz alacak davası açmıştır. Davanın açıldığı anda, bilinen ücrete ve toplu iş sözleşmesinde maktu olarak düzenlenmiş bulunan ikramiye ve sosyal hak alacağına toplu iş sözleşmesi zam oranını uygulamaktan ibaret, dört işlemi bilen herkesin yapabileceği basit bir hesaplama söz konusudur. Bize göre dava konusu alacak dört işlemi bilen herkes tarafından basit bir hesapla belirlenebilir niteliktedir. Belirsiz alacak davasının koşulları bulunmamaktadır. Dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esasına girilerek hüküm kurulması yukarıda belirtilen hükümlere aykırılık teşkil etmektedir. Belirtilen nedenlerle Sayın Çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyoruz. 

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/7-1038

K. 2014/990

T. 03.12.2014

* İBADET YERİNİN MEŞRULUĞUNU BELİRLEMEK KONUSUNDA DEVLETİN TAKDİR YETKİSİ OLMADIĞI (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Derneğin Feshi ve Tasfiyesi - Fiiliyatta İbadethane Gibi Kullanılan Cemevlerinin İnşası Amacıyla Kurulan Derneğin Yasaklanmasının Toplumsal Barışın ve Düzenin Bozulmasına Yol Açacağı/Davanın Reddinin Doğru Görüldüğü)

* "ALEVİ İNANÇ VE İBADET MERKEZİ OLAN CEMEVLERİNİ YAPMAK VE YAPTIRMAK" AMACIYLA KURULAN DERNEK (Derneğin Feshi ve Tasfiyesi İstemi - İnanç Özgürlüğü Kapsamında İbadet Yeri Açmak Amacıyla Örgütlenmek Demokratik Toplum İçinde Ulusal Güvenliği Kamu Güvenliğinin Korunmasını Kamu Düzeninin Sağlanmasını ve Suç İşlenmesinin Önlenmesini Sağlığın veya Ahlakın veya Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunmasını Tehlikeye Atacak Bir Hak Olmadığı/Davanın Reddi Gereği)

* İNANÇ ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA ÖRGÜTLENME (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Derneğin Feshi ve Tasfiyesi - Bireylere Aleviliğe İnanma Hakkı Veriliyorsa Bu İnançlarının Gereğini Yerine Getirebileceği Yerler Açmak Amacıyla Dernek Kurmasına da Engel Olunamayacağı/Davanın Reddedileceği)

* DERNEĞİN FESHİ VE TASFİYESİ (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Dernek - Bireylere Aleviliğe İnanma Hakkı Veriliyorsa Bu İnançlarının Gereğini Yerine Getirebileceği Yerler Açmak Amacıyla Dernek Kurmasına da Engel Olunamayacağı/Davanın Reddi Kararının Onanacağı)

* ALEVİLİĞE İNANMA HAKKI (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Derneğin Feshi ve Tasfiyesi - Kişilerin Dini İnançlarını Açığa Vurmak İçin Kullandıkları Araçların Meşru Olup Olmadığı veya Bir İbadet Yerinin Meşruluğunu Belirlemek Konusunda Devletin Takdir Yetkisi Olmadığı/Davanın Reddi Gerektiği)

4721/m.60/2

2709/m.33,90,174

5253/m.17,30

677/m.1

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m.11

ÖZET : Dava, "Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak" amacıyla kurulan derneğin feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir. Bir kısım vatandaşın inanç özgürlüğü kapsamında bir ibadet yeri açmak amacıyla örgütlenmek istemesi, demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliği, kamu güvenliğinin korunmasını, kamu düzeninin sağlanmasını ve suç işlenmesinin önlenmesini, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını tehlikeye atacak bir hak olmadığı açıktır. Derneğin faaliyetini kısıtlamak için zorlayıcı ve ikna edici sosyal bir ihtiyaç yoktur. Devlet inanç ve inançsızlık özgürlüğünün tam olarak uygulanabilmesi için hareketsiz kalmakla yetinmemeli aynı zamanda insanların inançları doğrultusunda yaşaması için gerekli engelleri kaldırmak, onlara destek vermek ve eşit mesafede olmakla yükümlüdür. Bireylere aleviliğe inanma hakkı veriliyorsa, bu inançlarının gereğini yerine getirebileceği yerler açmak amacıyla dernek kurmasına da engel olunmamalıdır. İnanmak özgürlüğü inancın gereğini yerine getirmek özgürlüğünü de birlikte getirir. Kişilerin dini inançlarını açığa vurmak için kullandıkları araçların meşru olup olmadığı veya bir ibadet yerinin meşruluğunu belirlemek konusunda devletin takdir yetkisi yoktur. Aksi hal, zaten fiiliyatta ibadethane gibi kullanılan Cemevlerinin inşası amacıyla kurulan derneğin yasaklanması toplumsal barışın ve düzenin bozulmasına yol açacaktır. Davanın reddi yönündeki mahkeme kararının onanması gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "derneğin feshi ve dernek mallarının tasfiyesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye Hukuk 16. Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 04.10.2011 gün ve 2010/492 E. 2011/316 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 10.05.2012 gün ve 2012/262 E. 2012/3351 K. sayılı ilamıyla;

(...Dava, derneğin feshi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine ve dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir.

Anayasanın 174. maddesinde, Anayasanın hiçbir hükmünün, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Ünvanların Men ve İlgasına Dair Kanun'a yer verilmiştir. 677 sayılı Yasanın 1. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde gerek vakıf suretiyle gerek mülk olarak şeyhının tahtı tasarrufunda gerek suveri ahırla tesis edilmiş bulunan bilumum tekkeler ve zaviyeler sahiplerinin diğer şekilde hakkı temellük ve tasarrufları baki kalmak üzere kamilen seddedilmiştir. Bunlardan usulü mevzuası dairesinde filhal cami veya mescit olarak istimal edilenler ipka edilir." kuralı getirmiştir. Anayasanın 136. maddesi hükmü uyarınca çıkarılan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1. maddesinde; İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığının kurulduğunun belirtildiği; 35. maddesinde, cami ve mescitlerin Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile ibadete açılacağı ve Başkanlıkça yönetileceği, hakiki ve hükmü şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan cami ve mescitlerin yönetiminin üç ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredileceği ifade edilmiştir. Anayasanın 90.maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişki milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 60/2. maddesinde kuruluş bildiriminde, tüzükte ve kurucuların hukuki durumlarında kanuna aykırılık veya noksanlık tespit edildiği takdirde bunların giderilmesi veya tamamlanması derhal kuruculardan istenir. Bu istemin tebliğinden başlayarak otuz gün içinde belirtilen noksanlık tamamlanmaz ve kanuna aykırılık giderilmezse; en büyük mülki amir, yetkili Asliye Hukuk Mahkemesinde derneğin feshi konusunda dava açması için durumu Cumhuriyet Savcılığına bildirir. Cumhuriyet Savcısının mahkemeden derneğin faaliyetinin durdurulmasına karar verilmesini de isteyebileceği; aynı kanunun 89. maddesinde, derneğin amacı, kanuna veya ahlaka aykırı hale gelirse; Cumhuriyet Savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme, derneğin feshine karar verir denilmektedir.

Somut olaya gelince, Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü tarafından davalı Çankaya Cemevi Yaptırma Derneğine ait tüzüğün 2. maddesinde yer alan "Derneğin amacı Çankaya'da yaşayan Alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevlerini yapmak ve yaptırmaktır "; ifadesi ile tüzüğün 4.maddesinin (a) fıkrasındaki; "Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak"; ifadesiyle aynı maddenin (c) fıkrasında bulunan; "İmar Yasası uyarınca imar planlarında ibadet yeri olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak"; ifadelerinin yeniden düzenlenmesi ya da tüzüğünden çıkarılması deneğe tebliğ edilmiştir. Dernek tarafından verilen cevapta maddelerin aynen korunduğu ifade edildiği anlaşılmıştır.

Az yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alındığında 677 sayılı Yasayla getirilen sınırlandırmaların Anayasal güvenceyle sürdürüldüğünün anlaşıldığı, bu nedenle 633 sayılı Yasa ve düzenlemeler karşısında cami ve mescit dışında bir yerin ibadethane olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, kişilerin sivil toplum örgütü olarak yasal mevzuatı sınırları içinde serbestçe dernek kurarak dernek çatısı altında faaliyetlerine devam ettirmelerinin mümkün olduğu kuşkusuzdur...),

Gerekçesiyle ve oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, derneğin feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

Davacı Ankara C. Başsavcılığı 24.11.2010 tarihli davanamesinde özetle; "Tüzüğünde eksiklikleri tespit edilen ve eksikliklerinin giderilmesi için yapılan tebligata rağmen, yasal sürede eksiklikleri giderilmeyen Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği'nin, 5253 Sayılı Kanunun 17. ve 4721 sayılı TMK 60. maddesi gereğince feshine karar verilmesi, dava sırasında faaliyetten alıkonulması için önlem alınması, fesih kararından sonra derneğe ait para mal ve hakların, Dernekler Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca derneğin amacına en yakın Atatürk Bulvarı D. Han No:../9 Sıhhiye Çankaya/Ankara adresinde faaliyet gösteren E. Kültür Merkezi Yaptırma Yaşatma ve Cem Evi Yaptırma Derneği'ne tasfiyesi ile devrine" karar verilmesini istemiştir.

Davalı Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği vekili 10.02.2011 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "Cemevlerinin Alevi inancının ibadet merkezi olduğunu, bu hususun tüm Alevi toplumunca kabul gördüğünü, Alevilerin ibadet merkezinin neresi olduğu konusunda yalnızca Alevilerin karar verebileceğini, bu nedenle de dernek tüzüğünden "cemevi ibadethanedir" hükmünün çıkarılmayacağını, derneğin tüzüğünde "cemevi ibadethanedir" hükmünün kaldırılması gerekçesi ile bu davanın açılmış olmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, Medeni Kanun ile Dernekler Kanunu gibi ilgili mevzuata göre "dernekler hukuka ve ahlaka aykırı bir amaç için kurulamaz, bunu bir amaç olarak tüzüklerine yazamazlar" hükmü gereğince "cemevi ibadethanedir" hükmünün hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu ileri sürmenin mümkün olmadığını, Cemevi yaptırmanın kanunlarla yasaklanmış olmadığı gibi, cemevini ibadethane olarak tanımlamanın da yasaklanmış olmadığını, kanunlarla açık olarak yasaklanmamış bir hususun dernek tüzüğünde bulunuyor olmasından hareketle bir kapatma davasının açılmayacağını, kaldı ki cemevinin ibadethane sayılıp sayılmayacağı konusunun bir derneğin kapatılması için gerekçe olamayacağını, Alevilerin ibadethanelerinin neresi olduğunu tanımlama, belirleme ve tarif etme yetki ve hakkı yalnızca ve yalnızca Alevi toplumuna ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece istem reddedilmiş, davacının temyiz istemi üzerine, özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur. Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilerek önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davalı Dernek Tüzüğü'nün 2 ve 4/ (a) ve (c) maddeleri dikkate alındığında 5253 sayılı Dernekler Kanunu 17 ve 4721 s. TMK 60. maddeleri uyarınca derneğin feshine karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" hükmü yer almaktadır. Bu durumda mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir.

Hal böyle olunca, uyuşmazlığa ilişkin yasa hükümleri ve Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna göre oluşan içtihatların incelenmesi gerekmektedir.

AİHS'nin toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesi;

Madde 11- Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü

1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir." hükmünü içermektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 174. maddesinin ilgili bölümleri ise;

I. İnkılap kanunlarının korunması

Madde 174 – Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz:

...

3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;

...

şeklindedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda dernek kurma hürriyetini düzenleyen 33. Maddesi;

Madde 33 – (Değişik: 3/10/2001-4709/12 md.)

Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.

...

Dernek kurma hürriyeti ancak, milli; güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir. ..."

5253 sayılı Dernekler Kanunu "Kurulması Yasak Olan Dernekler Ve Yasak Faaliyetler" başlıklı 30. Maddesinin ilgili bölümleri ise;

Madde 30 - Dernekler;

a) Tüzüklerinde gösterilen amaç ve bu amacı gerçekleştirmek üzere sürdürüleceği belirtilen çalışma konuları dışında faaliyette bulunamazlar.

b) Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz.

...

5253 sayılı Dernekler Kanunu "Ceza Hükümleri" başlıklı 32. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir;

Madde 32- (Değişik madde: 23/01/2008-5728 S.K./558.mad)

Bu Kanun hükümlerine aykırı davrananlara uygulanacak cezalar aşağıdaki şekildedir:

...

p) 30 uncu maddenin (b) bendinde belirtilen kurulması yasak dernekleri kuranlar ile bu bende aykırı harekette bulunan dernek yöneticileri fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır ve derneğin feshine de karar verilir.

..."

677 sayılı Tekke Ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine Ve Türbedarlıklar İle Bir Takım Unvanların Men Ve İlgasına Dair Kanun'un ilgili bölümleri;

Madde 1 - Türkiye Cumhuriyeti dahilinde gerek vakıf suretiyle gerek mülk olarak şeyhinin tahtı tasarrufunda gerek suveri aharla tesis edilmiş bulunan bilümum tekkeler ve zaviyeler sahiplerinin diğer şekilde hakkı temellük ve tasarrufları baki kalmak üzere kamilen seddedilmiştir. Bunlardan usulü mevzuası dairesinde filhal cami veya mescit olarak istimal edilenler ipka edilir.

Alelümum tarikatlerle şehlik, dervişlik, müritlik, dedelik, seyitlik, çelebilik, babalık, emirlik, nakiplik, halifelik, falcılık, büyücülük, üfürükçülük ve gayıptan haber vermek ve murada kavuşturmak maksadiyle nüshacılık gibi unvan ve sıfatların istimaliyle bu unvan ve sıfatlara ait hizmet ifa ve kisve iktisası memnudur. Türkiye Cumhuriyeti dahilinde salatine ait veya bir tarika veyahut cerri menfaate müstenit olanlarla bilümum sair türbeler mesdut ve türbedarlıklar mülgadır. Seddedilmiş olan tekke veya zaviyeleri veya türbeleri açanlar veyahut bunları yeniden ihdas edenler veya ayını tarikat icrasına mahsus olarak velev muvakkaten olsa bile yer verenler ve yukarıdaki unvanları taşıyanlar veya bunlara mahsus hidematı ifa veya kıyafet iktisa eyleyen kimseler üç aydan eksik olmamak üzere hapis ve elli liradan aşağı olmamak üzere cezayı nakdiile cezalandırılır.

(Ek fıkra: 10/06/1949 - 5438/1 md.) Şeyhlik, Babalık ve Halifelik gibi mensupları arasında baş mevkiinde bulunanlar altı aydan az olmamak üzere hapis ve 500 liradan aşağı olmamak üzere adli para cezasından başka bir yıldan aşağı olmamak üzere sürgün cezası ile cezalandırılırlar.

..."

şeklindedir.

3194 sayılı İmar Kanunu ilgili bölümlerinde ise;

Ek Madde 2 - (Değişik madde: 15/07/2003 - 4928 S.K./9. md.)

İmar planlarının tanziminde, planlanan beldenin ve bölgenin şartları ile müstakbel ihtiyaçları göz önünde tutularak lüzumlu ibadet yerleri ayrılır.

İl, ilçe ve kasabalarda mülki idare amirinin izni alınmak ve imar mevzuatına uygun olmak şartıyla ibadethane yapılabilir.

İbadet yeri, imar mevzuatına aykırı olarak başka maksatlara tahsis edilemez.

Dava konusu uyuşmazlığa gelince;

Davalı dernek 25.08.2004 tarihinde kuruluş bildiriminde bulunmuştur.

Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği Tüzüğünün amacı 2. Maddesinde; Derneğin amacı Çankaya'da yaşayan Alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevlerini yapmak ve yaptırmaktır." şeklinde açıklanmış, 4. maddede dernek amacını gerçekleştirmek için yapılacak işler;

a. Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak

b. Cemevleri yapılacak arsaları başta belediye ve hazine olmak üzere kamu ve özel kişilerden temin etmek,

c. İmar yasası uyarınca imar planlarında ibadet merkezi olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak,

d . Cemevleri inşa etmek için maddi kaynak oluşturmak

e. Cemevlerinin bakım ve onarım sağlamak ..." şeklinde belirlenmiştir.

Bu amaç doğrultusunda davalı dernek, Çankaya Kaymakamlığı'na verdiği 18.10.2004 tarihli dilekçe ile ..... ada ve 31 parselin "ibadet yeri" olarak ayrıldığını, söz konusu yerin cemevi yapılmak üzere tahsis edilmesini istemiştir.

Derneğin tahsis talebi üzerine İçişleri Bakanlığı cemevinin ibadet yeri olup olmadığı konusunda Diyanet İşleri Başkanlığı'ndan görüş sormuş; Diyanet İşleri Başkanlığı'nın 17.12.2004 gün ve 1773 sayılı yazısında Anayasa'nın, 174/3, 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Birtakım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanununun 1. maddesi dikkate alındığında ... cami ve mescit haricindeki yerlerin ibadethane olarak kullanılamayacağı " şeklinde görüş bildirilmiştir.

Bu yazı üzerine İl Dernekler Müdürlüğü, 24.10.2005 gün ve 2175 sayılı yazı ile tüzüğün 2. ve 4. maddelerin yeniden düzenlenmesini (başka bir takım eksikliklerin de düzeltilmesi istemi vardı) ve düzeltilmiş tüzüğün ibrazını istemiştir.

Dernek bu talep üzerine bir kısım maddelerin düzeltildiğini ancak 2. ve 4. maddelerin aynen korunmasına karar verildiğini bildirmiştir.

İl Dernekler Müdürlüğü, 03.06.2008 tarih ve 4734 sayılı yazı ile Diyanet İşleri Başkanlığı'nın 17.12.2004 gün ve 1773 sayılı yazısı dikkate alınarak; "cemevlerinin" ibadet yeri sayılmaması karşısında tüzüğün 2. ve 4. maddelerin yeniden düzenlenmesini istemiş Dernek 25.05.2010 tarihli yazı ile 2. ve 4. maddelerin dışında tüzükteki eksikliklerin giderildiğini bildirmiştir.

Yukarıda belirtilen yazılar ile tüzüğün düzeltilmemesi üzerine Ankara İl Dernekler Müdürlüğü, 25.06.2010 gün ve 8264 sayılı yazısı ile; "derneğin amacında ve bu amacını gerçekleştirmek için yapacağı çalışmalarda yer alan konuların tüzükten çıkarılması" istenilmiş, Dernek;

"Alevi inancına mensup insanların inanç ve ibadet merkezlerinin cemevleri olduğu Alevilerle birlikte tüm toplum kesimleri tarafından kabul edilmiş bir olgu ve gerçekliktir. Cemevlerinin bir ibadet merkezi olduğu tartışma konusu olmaktan uzaktır. Hal böyle iken valiliğinizin cemevi ibaresinin tüzükten çıkarılmasını istemesi hem maddi gerçekliğe hem de bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararlarına açıkça aykırıdır. Yönetim kurulumuz ilgi yazınızda belirtilen cemevine dair hususların tüzükten çıkarılmaması kararındadır." şeklinde cevap vermiştir.

Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü 10.11.2010 günlü yazı ile derneğin feshini istemiştir.

Mevcut bu durum ve yukarıda belirtilen hukuki dayanaklar birlikte değerlendirildiğinde; "Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak imar yasası uyarınca imar planlarında ibadet merkezi olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak", amacıyla kurulan bir derneğin feshinin AİHS'nin 11. maddesi TC. Anayasası'nın 33. 90/son maddesi ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu dikkate alındığında dernek kurma özgürlüğüne müdahale olup olmadığı tartışılmalıdır. Burada hemen şu ifade edilmelidir ki, burada tartışılacak sorun cemevlerinin ibadet yeri olup olmadığı değil, herhangi bir ibadet yeri kurmak amacıyla örgütlenme özgürlüdür.

1. Müdahalenin hukuken öngörülebilir olup olmadığı;

Davaname ve Daire kararındaki dernek kurma özgürlüğüne müdahalenin hukuken öngörülebilir olup olmadığı noktasında yapılan incelemede; 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar İle Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu 30/b ve 32/p maddeleri dikkate alındığında müdahale isteminin hukuken ön görülebilir olduğu açıktır. Bir diğer deyişle müdahale isteminin hukuki bir dayanağı bulunmaktadır.

2. Hukuken ön görülebilir bu müdahalenin meşru bir amaca yönelip yönelmediği ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı noktalarına gelince;

AİHS'nin 11. maddesinde birbirine yakın iki özgürlük bir arada düzenlenmiştir. Bunlar toplanma özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüdür. Bu özgürlük sivil, politik, ekonomik ve sosyal hakları içerir. Bu haklar politik partilerin, derneklerin ve ticari birliklerin korunması olmak üzere üç farklı alana bölünebilir. Sözleşmenin 11. maddesi 9. madde ile birlikte değerlendirildiğinde dini derneklere de koruma sağladığı açıktır. Bu bağlamda insanın en temel ihtiyaçlarının karşılanması için kurulan yardım kuruluşları/dernekleri AİHS tarafından korunan örgütlenmelerin başında gelir. (Gorzelik ve Diğerleri-Polonya (BD), 44158/98)

örgütlenme özgürlüğü siyasal, dinsel, ideolojik, ekonomik, çalışma, sosyal, sportif, kültürel veya mesleki nitelikteki bir amacı gerçekleştirmek üzere bir araya gelme şeklinde temel bir insani talebi karşılamaktadır. Bu özgürlük, temel olarak bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korur ancak bu hak mutlak bir hak değildir. Bir diğer deyişle bu hak ulusal hukukun öngördüğü hallerde meşru bir amacı izleyen ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir. Sözleşmenin 11/2 maddesinde bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için sınırlandırılabilecek, bunlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamayacaktır.

1982 Anayasası'na göre ise dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilecektir.

Görüldüğü üzere, AİHS'de düzenlenmiş benzer sınırlama sebepleri, 1982 Anayasası'nda da mevcuttur. Sözleşmenin 11/2 maddesinde ve Anayasanın 33/2 maddesinde kısıtlamalar belirlenmiş ise de, Sözleşmenin 18. maddesinin gözden kaçırılmaması gereklidir. Çünkü sözleşmedeki kısıtlamalar belirlenen amaçları dışında kullanılamayacaktır.

Sözleşmenin 11. maddesi devlete sadece bireylerin bu madde ile tanınan haklarına haksız müdahale etmeme yükümlülüğünü getirmez, devlet aynı zamanda kişilerin bu madde de yer alan hakları kullanabilmelerini sağlamak için önlemler almak zorundadır (Platform "Arzte für das Leben"- Avusturya § 32). Bu maddedeki hak, örgütü kurma hakkıyla sınırlı değildir; örgütün yaşamını sürdürmesini, örgütün etkili şekilde işleyebilmesi için ifade özgürlüğünü kullanmasını da kapsar.

örgütlenme özgürlüğüne müdahaleler yasama organı, yargı organı ve idari makamlar tarafından yapılabilir. Düzenleyici bir hüküm, yargısal ve idari bir karar şeklinde müdahale olabileceği gibi, kamu makamlarının bir ihmali veya hareketsizliği, yani işlem yapmaması veya verilmiş bir hakkın keyfi olarak alınması ve finansal kaynakların kısıtlanması da müdahale oluşturabilir (Klaas ve Diğerleri-Almanya, 15473/89, § 33) (Prof. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve önemli Kararlar, 2. Cilt, sayfa 437).

Kişilerin ortak bir konu ya da yarar etrafında topluca hareket etmek için dernekler gibi tüzel kişiliği olan bir örgüt kurmaları örgütlenme özgürlüğünün ana öğelerinden birisidir. (Sıtaropoulos ve Diğerleri-Yunanistan, 42202/07,§ 40). Gerçekten de bir ülkede demokrasinin durumu bu özgürlüğe yasalarda tanınan güvencelerle ve bunların pratikte uygulanmasıyla değerlendirilebilir. AİHM kararlarında birçok kez demokrasi ve çoğulculuk ile örgütlenme özgürlüğü arasındaki doğrudan ilişkiyi ortaya koymuştur. Bu nedenle, bu özgürlük ancak ikna edici ve zorlayıcı sosyal gerekçeler varsa sınırlandırılabilir (Gorzelik ve Diğerleri-Polonya (BD), 44158/98, § 88).

AİHS de genel olarak her bir kısıtlamadaki ana felsefe bir bütün olarak toplumun yararının derneğin veya üyesi bireylerin yararının üzerinde tutulmasıdır. Diğer bir söyleyişle, derneğin faaliyetleri ancak bu kısıtlamanın toplumun yararına olduğu durumlarda kısıtlanabilecektir. O kadar ki, son zamanlardaki kararlarında AİHM dernekleri kısıtlayan kararların ikna edici ve zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın varlığı halinde verilebileceğini vurgulamaktadır (Zhechev ve Bulgaristan, 2007, § 43-47). Derneğin faaliyetlerinin kısıtlanmasının toplum yararına olduğuna ilişkin ikna edici ve zorlayıcı nedenler yoksa faaliyet kısıtlanamayacaktır.

Bu çerçeve içerisinde olayımız değerlendirildiğinde; Sözleşmenin 11/2 ve Anayasa'nın 33. maddelerine bakınca müdahalenin meşru bir amaca yönelik olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü bir kısım vatandaşın inanç özgürlüğü kapsamında bir ibadet yeri açmak amacıyla örgütlenmek istemesi, demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliği, kamu güvenliğinin korunmasını, kamu düzeninin sağlanmasını ve suç işlenmesinin önlenmesini, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını tehlikeye atacak bir hak olmadığı açıktır. Derneğin faaliyetini kısıtlamak için yukarıda da belirtildiği üzere zorlayıcı ve ikna edici sosyal bir ihtiyaç yoktur. Devlet inanç ve inançsızlık özgürlüğünün tam olarak uygulanabilmesi için hareketsiz kalmakla yetinmemeli aynı zamanda insanların inançları doğrultusunda yaşaması için gerekli engelleri kaldırmak, onlara destek vermek ve eşit mesafede olmakla yükümlüdür.

Bireylere aleviliğe inanma hakkı veriliyorsa, bu inançlarının gereğini yerine getirebileceği yerler açmak amacıyla dernek kurmasına da engel olunmamalıdır. İnanmak özgürlüğü inancın gereğini yerine getirmek özgürlüğünü de birlikte getirir. Kişilerin dini inançlarını açığa vurmak için kullandıkları araçların meşru olup olmadığı veya bir ibadet yerinin meşruluğunu belirlemek konusunda devletin takdir yetkisi yoktur (Manoussakkis- Yunanistan, 1996,§ 74). Aksi hal, zaten fiiliyatta ibadethane gibi kullanılan Cemevlerinin inşası amacıyla kurulan derneğin yasaklanması toplumsal barışın ve düzenin bozulmasına yol açacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dernek kurma özgürlüğüne müdahaleyi engelleyen yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanmalıdır.

SONUÇ : Davacının temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, 03.12.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET GöRÜŞÜ

Davacı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 24.11.2010 tarihli davanamesi ile; tüzüğünde eksiklikleri tespit edilen ve eksikliklerinin giderilmesi için yapılan tebligata rağmen, yasal sürede gereğini yapmayan Çankaya Cemevi Yaptırma Derneğinin; 5253 Sayılı Kanunun 17 ve 4721 Sayılı TMK'nun 60.maddesi gereğince feshine karar verilmesini istemiştir. Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü, 24.10.2005 gün ve 2175 Sayılı yazılarıyla feshi talep edilen derneğin tüzüğünün 2 ve 4. maddelerindeki 5253 Sayılı Yasanın 17 ve 4721 Sayılı TMK madde 60. maddelerine aykırılık oluşturan hükümlerinin giderilmesi istenmiştir. Davalı derneğin tüzüğünün derneğin amacı başlıklı 2. maddesinde "Derneğin amacı Çankaya'da yaşayan alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevleri yapmak ve yaptırmaktır"

Derneğin yapacağı işler başlıklı 4.maddesinin (d) bendinde "Alevi inanç ve ibadet merkezi cemevlerini yapmak ve yaptırmak" (e) bendinde "Cemevleri yapılacak arsalara başta belediye ve hazine olmak üzere kamu ve özel kişilerden temin etmek" (f) bendinde "İmar yasası uyarınca imar planlarında ibadet merkezi olarak ayrılan alanlar üzerinde alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak" üzere yapacağı işler belirtilmiştir.

Davalı dernek tarafından Ankara Valiliğine vermiş olduğu cevabi yazısında bir kısım maddelerin tüzük üzerinde düzeltildiği ancak 2 ve 4.maddelerinin aynen korunmasına karar verildiğini bildirmiştir.

13.12.1925 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 677 Sayılı Tekke ve Zaviyeler ile Türbelerin Kapatılmasına ve Türbedarlık İle Bazı ünvanların Men ve İlgasına dair kanunda; "Türkiye Cumhuriyeti içinde gerek vakıf suretiyle gerek mülk olarak şeyhinin yetkisi altında ve gerek diğer şekillerde kurulmuş bulunan Tekkeler ve Zaviyeler sahiplerinin başka maksatlar üzere tasarrufları baki kalmak üzere toptan kapatılmıştır. Bunlardan usulüne uygun olan camii veya mescit olarak kullanılanların yerinde bırakılacakları" düzenlenmiştir.

Cemevleri Anadolu Aleviliğinin gelenek ve kültürlerini yaşatmak ve geliştirmek üzere kurulmuştur. Alevi vatandaşlarımız cemevlerinde alevi kültürünü geliştirmek üzere toplanmaları en tabi haklarıdır. Buna karşın Anayasanın 136.maddesinde "Genel İdare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığının, laiklik ilkesi doğrultusunda bütün siyasi görüş ve düşüncelerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek özel kanunda gösterilen görevleri yerine getireceği" belirtilmiştir. Nitekim 633 Sayılı Diyanet İşlerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 35. maddesinde de camii ve mescitlerin Diyanet İşleri Başkanlığı'nın izni ile ibadete açılacağı ve başkanlıkça yönetileceği, hakiki ve hükmi şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan camii ve mescitlerin 3 ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığı'na devredileceği ifade edilmiştir. Yukarıda belirtilen 633 Sayılı Yasa'nın 35. maddesi gereğince camii ve mescit gibi ibadet yerleri Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile açılacağı ve Diyanet İşleri Başkanlığının denetimine tabi olacağı, izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış camii ve mescitlerinde yönetiminin 3 ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredileceği hükmü nedeniyle cemevleri derneklerinin kültürel faaliyetleri dışında ibadet yerleri açmak gibi bir faaliyetlerinin Anayasa'ya ve 633 Sayılı Yasa'nın 35.maddesi hükümlerine aykırılık oluşturacaktır.

Yine davalı dernek tarafından ibadet yerleri açılmasına yönelik faaliyetleri Anayasamızın 174.maddesinde devrim kanunlarının korunması başlığı altında düzenlenen ve Anayasa'ya aykırılığı yorumlanamayacak olan 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 Sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanunda bir değişiklik yapılmadan, kanun düzenlemesi dışında davalı dernek tüzüğünün 2 ve 4.maddesinde düzenlendiği gibi özel düzenlemelerle ibadet yeri açmak mümkün olamayacaktır.

4721 Sayılı TMK'nun 60/2.maddesi gereğince dernek tüzüğünde dava konusu ile ilgili olarak görülen kanuna aykırılıkların mülki idare tarafından verilen sürede giderilmemesi durumunda derneğin faaliyetlerinin durdurulmasını ve feshini gerektirecektir.

Tüm yukarıda belirtilen hususları ihtiva eden Yargıtay Yüksek 7.Hukuk Dairesi'nin 10.05.2012 gününde oyçokluğu ile alınan bozma kararı yerinde olup, yerel mahkemenin bozmaya aykırı olarak direnme kararı vermesi yerinde olmadığından direnme kararının bozulması gerektiği görüşündeyim. 08.12.2014

DEĞİŞİK GEREKÇE İLE ONAMA ŞERHİ

Hukuki bir vakıanın çözüm sürecinde öncelikle tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde ihtilaf konuları özenle belirlenip uygun bir mantık silsilesi içinde irdelenerek; mevcut sorunu çözüme kavuşturmanın yanı sıra, benzer uyuşmazlıklar için de emsal teşkil edecek unsurlar içermesi, gerek hukuk güvenliği, gerekse uygulamaya yön vermesi açısından büyük önem arz etmektedir. Bu durum, derdest uyuşmazlık gibi, sosyal ve siyasi sonuçları olacak kararlar için elzemdir.

öncelikle, bir mekanın ibadet yeri sayılıp sayılmamasının münhasıran o inanca tabi insanların takdirinde bulunduğu, aynı zamanda inanç boyutuna tekabül etmesi nedeniyle bu hususta bir tespit ve tercihte bulunmanın Yargı organları da dahil olmak üzere hiçbir resmi merciin görev ve yetki alanına girmeyeceğinin tespitiyle söze başlamak, değerlendirmeyi sağlıklı bir zeminde yürütmenin anahtarını teşkil edecektir.

Bu tespit ekseninde, valilik düzeltme talebine dayanak teşkil eden Diyanet İşleri Başkanlığı görüşünün sadece kendi kurumsal kimliğiyle, ona değer atfedenleri bağlayacağını izaha gerek bulunmamaktadır. Zaten bahsi geçen kurum, sorunu inanç bağlamında ele almaktan ziyade; içinde yer aldığı devlet hiyerarşisinin kurumsal reflekslerine dayanak teşkil eden seküler/mevzuat hükümleri çerçevesinde cevap vermeyi yeğlemiştir. Şöyle ki; "Anayasanın 174/3 maddesiyle koruma altına alınan Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun'la sadece mescit ve camilerin ibadethane olarak bırakılıp, gayrısının kapatıldığı ve bu düzenlemenin İslamın bir alt yorumu mahiyetindeki Alevi inanç mensuplarını da kapsadığı" görüşü ileri sürülmüştür.

Yerel mahkeme konuyu bu açıdan değerlendirirken; Cemevlerinin ilgili kanun kapsamına girmeyeceğini, zira bununla tekke ve zaviye gibi müesseselerin kapatılmasının amaçlandığını belirterek mevzuyu yalnızca insan hakları bağlamında ele almak yerine tarihi gerçekleri mecrası dışına taşırmak suretiyle uygun bir özgürlük alanı yaratmayı yeğlemiştir. Şöyle ki; tekke ve zaviyelerin aynı zamanda mensuplarının barınma ve ikametgah işlevini üstlendiklerini dolayısıyla salt ibadet maksadıyla toplanan Cemevlerinin bundan ayrık tutulması gerekliliğine işaret edilmiştir.

Mahkemenin bu şekildeki gerekçesinin bire bir benimsenmesi halinde; düzenlemenin dini inanç ve yaşayışı yeknesaklaştırmaktan öte, insanların barınma, ikametgah, vatandaşlık vs gibi sosyal sorunlarının giderilmesine yönelik bir çabanın ürünü olarak da anlamak dahi imkan dahiline girebilir. Böylesine bir gerekçeyle mevcut kanunu kenardan dolanma yerine; doğrudan "Alevi toplumun, yeterince sisteme entegre olduğuna göndermede bulunarak; tehdit algısı dışında kalmaları gerekliliğinden söz edilseydi" hukuki olmasa dahi sahici bir tartışmanın fitilini ateşlemek anlamında kıymet ifade edebilirdi.

Oysa, bahsi geçen kanunda yasaklanmak istenen dini mekan isimleri ile dini unvanlar hiçbir istisnaya ve tereddüde yer bırakmayacak şekilde tek tek sıralanmıştır. Bunlardan Dedelik, Çelebilik ve Babalık gibi unvanların aynı zamanda cem ayinlerini icra eden alevi kanaat önderlerine işaret ettiği mahkemenin de kabulündedir.

Nitekim kuvvetler birliği ilkesinin hakim olduğu bu dönemde kanunu uygulamakla görevli (meclis) hükümeti, kanunun arkasındaki iradeyi doğru anlamış olmalı ki; Mevlevi, Kadiri ve Nakşibendi gibi belli başlı Sünni meşrepli tekkelerin yanı sıra, cem ayini yapılan Bektaşi tekkelerini de kapatarak, ibadethane olarak sadece ve sadece belirli nitelik ve sayıdaki cami ve mescitlere müsaade etmiştir.

Cumhuriyetin ilanıyla başlayan yeni bir ulus inşa etme sürecinde imparatorluk bakiyesi farklı toplum kesimlerini ortak bir paydada birleştirmek suretiyle varlık ve bütünlüğünü idame etmeye çalışan kurucu irade, tüm bu farklılıkları tek dil/din potasında eritmeye yönelik bu ve bunun gibi bir takım yasal tedbirlere başvurma gereği hissetmiştir.

1928 yılında yapılan tadilatla "Türkiye devletinin dini, dini İslamdır" ibaresini anayasadan çıkartan ve bilahare 1937 yılındaki değişiklikle laiklik ilkesini anayasal hüküm haline getiren anlayış, zahiren belirli bir din tercihinden vazgeçmiş gibi görünse de, kısmen mutasyona uğratılarak evcilleştirilen; Sünni/Hanefi mezhep anlayışını benimseyerek fiili devlet dini haline getirmiş ve İslam halkasına dahil ettiği tüm toplum kesimlerini yeni inanç etrafında şekillendirmeye çalışan nevzuhur bir laiklik icat etmiştir. Bu anlayış çerçevesinde kurulan Diyanet İşleri Başkanlığı aracılığıyla dini denetleme ve yönlendirme işini tekeline alan devlet öyle ki, hiç bir talep bulunmamasına rağmen alevi köylerine dahi bu kurum vasıtasıyla cami yaptırıp imam tayin etmiştir. Nitekim, bu kurumun resmi devlet örgütlenmesi içindeki yeri o kadar elzem hale gelmiştir ki; böylesine bir laiklik garabetine son verilmesini talep eden alevi eksenli bir siyasi parti (...) hakkında sırf bu gerekçeye dayalı kapatma davası dahi açılabilmiştir.

Dini inanç ve yaşayışı yeknesaklaştırmaya dair bunca geçmişe rağmen, ibadethane amaçlı Cemevlerinin Tekke ve Zaviyelerin Kapatılmasına Dair Kanun kapsamına girmeyeceğinden söz etmek lafzen mümkün olsa dahi, geçmiş tarihi tecrübeyle örtüşmeyeceği apaçık ortadadır.

Gelelim günümüze: An itibarıyla tarikat ve Cemevlerinin kapatılmasına dair yasa metni halen yürürlüktedir. Buna rağmen (tek parti dönemi ile 28 Şubat gibi olağanüstü dönemler haricinde) uygulama alanı bulduğunu söylemek güçtür. Tıpkı metrukiyete uğrayan Şapka İktisası Hakkındaki Kanun gibi. Bu kanunlarla yaratılan garabet durum, uygulamaya konulmamak suretiyle bir şekilde telafi edilmeye çalışılmıştır.

Halen bir çok Cemaat, Tarikat ve Cemevinin fiilen faaliyet icra ettiği bir ortamda, Yargının bu hususta vereceği olumlu yada olumsuz bir kararın esasen varolan müesseselere toplumsal meşruiyet kazandırıp kazandırmama noktasında bir kıymet ifade etmeyeceği ortadadır. Cemaat ve benzeri yapılanmalarla ilgili tartışmanın, çoktan varoluş boyutunu aşarak hangisinin hangi "sektörde" daha etkin olduğu bir aşamaya evrildiği bir ortamda; vakıanın güncelliğini yitirmiş bir kanun çerçevesinde tartışılıyor olması hukuki bir talihsizlik olmanın yanı sıra reelpolitik de değildir.

Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş yıllarında özel saiklerle yürürlüğe konmuş ve adına devrim kanunları denmiş bir takım düzenlemelerin serbestçe tartışılamaması ve hele hele anayasaya aykırılığının dahi ileri sürülememesi o hükümleri pozitif bir hukuk normu olmaktan çıkararak dogmatik/kutsal metinlere dönüştürmüştür. Oysa ki; her hangi bir mevzuat hükmü yürürlüğe girdiği zamandaki toplumsal ihtiyaca cevap verdiği oranda meşruiyet kazanır. Metrukiyete uğramasına rağmen kendilerine adeta itikadi bir değer atfedilmek suretiyle dokunulmaz hale getirilmesi; sıkıştığı her alanda kendince bir çıkış yolu bulmakla programlanmış insan fıtratını ister istemez tahrik ederek; takiyye, kenardan dolanma, hülle, gibi gayri ahlaki yöntemleri birer "acil çıkış kapısı" haline getirmiştir. Esasen yer altına inmeyi de teşvik eden ve en büyük hakem rolündeki kamuoyunun genel gözetim ve denetimi dışına iterek öngörülmeyen sakıncaları da beraberinde getirmiştir.

Toplumsal sorunların en doğal ve etkili çözüm yeri Yasama organlarıdır. Ne var ki üzerlerinde demoklesin kılıcı gibi parlayan kapatılma tehdidine rağmen, zaman zaman bir takım siyasi partilerin yasama organı çatısı altında özgürlük alanını genişletmeye dair teşebbüsleri dönüp dolaşıp yüksek mahkemelerin önüne getirilmek suretiyle iptal edilmişlerdir. Batılı ülkelerde toplumun önünü açan ve tercihini daima özgürlüklerden yana kullanan kurumları ima eden Mahkeme kavramı, bizde maalesef tam tersi bir amaca hizmet eden ve çoğu kez hukuk mantığını da zorlayan ve adeta yasakları tahkim eden yasaklayıcı kurumları çağrıştırmıştır.

Elbette ki yargı mercileri önlerine gelen uyuşmazlıkları çözüp insanların adalet talebini karşılarken belirli bir disiplin/pozitif hukuk çerçevesinde çözüm üretmelidirler.

Ancak, Cumhuriyet rejiminin bir nevi itikadi/dogmatik hükümlerini teşkil eden devrim kanunları orta yerde dururken ve bu kanunun tartışmasız bir şekilde cem ayinlerinin yapıldığı mekanları da kapsadığı sabitken, insanların özgürlük talepleri nasıl karşılanmalıdır sorunusun cevabının da bir şekilde verilmesi gerekmektedir.

Anayasamızın referans aldığı uluslararası sözleşmeler ve bu kapsamda yer alan evrensel hukuk ilkeleri gözetildiğinde; özgürlüklerin ancak kamu güvenliği/düzeni/sağlığı ve genel ahlak açısından ciddi tehlike ve sakıncalar içermesi haline sınırlandırılabileceği herkesin malumudur.

Halen memleketin bir çok yerinde fiilen faaliyet icra eden Cemevleriyle ilgili böylesine bir olumsuz yargıyı besleyecek bulgulara rastlanmamıştır. Valilik de bunun bilinciyle hareket etmiş olmalı ki; daha çok tekke ve zaviyelerin kapatılmasına dair kanunla irtibatlandırmak suretiyle tüzük düzeltme talebinde bulunmuştur...

Anayasamızın 90. maddesi aynen: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" hükmünü içermektedir.

Bu hüküm kapsamında kaldığı tartışmasız olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin düşünme, vicdan ve din özgürlüğüne dair 9. maddesi ile, toplantı ve dernek kurma özgürlüğüyle ilgili 11. Maddeleri doğrudan uygulama alanı bulduğunda, yalnızca alevi yurttaşlarımızın önü açılmakla kalmayıp bu ve buna benzer sorunlarla karşılaşacak diğer toplum kesimleri için de potansiyel/ufuk açıcı birer referans kaynağı oluşturacaktır.

Tüm bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının açıklanan gerekçelerle onanması gerekirken tarihi gerçeklerle örtüşmeyen cemevi-tekke ayrımı üzerinden gidilmek suretiyle benimseniyor olmasının Alevi toplum talebinin gerçekçi olmayan bir zemin üzerinden karşılanması anlamına gelir ki, sonuç itibarıyla doğru olan kararın tarihi meşruiyetini tartışılır hale getireceğinden, mevcut haliyle onanması gerektiği yolundaki sayın çoğunluk görüşünden kısmen ayrılıyorum.