MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK I DERS NOTLARI




16.IX.2014
Giriş
Milletlerarası Özel Hukuk, devletlerarası, farklı vatandaşlığa sahip kişiler arası ya da devletler ile kişiler arasındaki özel hukuk münasebetleri konu almaktadır. Tabiî ki kişi kavramımıza tüzel kişiler de dâhildir.
Devletler özel hukuk ilişkilerinde taraf olarak yer alabilirler. Bu durum kısa bir süre öncesine kadar mümkün değildi. Devletin İdare Hukuku’na ilişkin sayılan bazı faaliyetleri 1990 yılında yapılan değişiklik ile artık özel hukuk kapsam ve alanına dâhil edilmiştir. Durum böyle olduğu için de hiçbir yabancı yatırımcı ülkemizde yatırım yapmak istemiyordu. Çünkü hiçbir yabancı devlet ülkesi dışında yargılanmaktan yana değildir. Yabancı yatırımcılar buna dayanak olarak ise, yabancı ülke mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız olmayacağını ileri sürmektedirler.
Milletlerarası Özel Hukuk’ta konumuz hep özel hukuk ilişkileri olacaktır. Fakat bu özel hukuk ilişkilerinin bir de yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. Yabancılık unsuru, bir özel hukuk ilişkisinin birden fazla devlet ile ilişkili olması demektir. Birden fazla devlet ile ilişkili olmayı ise, meselâ, taraflardan birisinin yabancı olması, sözleşmenin yabancı bir ülkede akdedilmesi, tarafların ikisi de Türk ama sözleşme konusu olan edimin ifa yeri yabancı bir ülkedeyse ya da taraflar sözleşme serbestîsi ilkesi gereğince (tarafların her ikisinin de Türk olmasına rağmen) aralarındaki sözleşmeye yabancı bir hukukun uygulanmasını seçmişlerse vd. gibi durumlarda yabancılık unsurunun bulunduğundan bahsedebiliriz.

23.IX.2014
Türk mahkemelerinin her zaman Türk Hukuku’nu uygulaması gibi bir durum mevcut değildir. Türk hâkiminin Türk Hukuku dışında, başka bir hukukun kurallarını da uygulaması mümkündür. Örneğin, iki Türk vatandaşı boşandığında tabiî ki Türk Hukuku çerçevesinde boşanacaklardır. Bir Türk vatandaşı ve bir İtalyan vatandaşı boşanırken veya iki İsrail vatandaşı boşanırken acaba hangi hukuku uygulamamız gerekmektedir. Kişiler Hukuku, kişinin vatandaşlığına göre uygulanan hukuktur.
Bir Türk hâkiminin acaba yabancı bir hukuku uygulaması mümkün müdür? İşte Milletlerarası Hukuk bu ilişkileri düzenlemektedir.
Uluslararası Hukuk derslerinde, devletlerarası ilişkiler ve uluslararası hukuk problemlerini ve çözüm yollarını görmüştük. Kamu hukuku ilişkilerinin dışında, özel hukuk ilişkilerine ilişkin problemler yaşandığında ve bu problemler uluslararası bir nitelik taşıdığında (bu unsura yabancılık unsuru da denilmektedir) artık Milletlerarası Özel Hukuk’un devreye girmesi gerekmektedir. Yani, Milletlerarası Özel Hukuk, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk ilişkileri ile ilgilenmektedir. Bu ders kapsamında kamu hukuku ilişkilerini (devletlerarası ilişkileri) bir kenara bırakmamız gerekmektedir. 1990 sonrası çıkarılan düzenlemelere göre, artık bir devletin özel hukuk ilişkisinin tarafı olması mümkündür. 1990 öncesi düzenlemelere göre, devletin taraf olduğu bütün sözleşmeler, idarî sözleşme olarak nitelendirilmekte idi. 1990 yılı itibariyle, gerek anayasada ve gerekse anayasaya bağlı olarak düzenlenen kanunlarda gerekli değişiklikler yapılmıştır. Bu tarihten sonra, devletin bir özel hukuk kişisiymiş gibi taraf olduğu ve hareket ettiği özel hukuk sözleşmelerinde devletin de bir özel hukuk kişisi olarak kabul edildiği görüşü (düzenlenmeler kapsamında) kabul edilmiştir. Devletin yapmakla yükümlü olduğu çeşitli kamu görevleri vardır. Devlet bu kamu hizmetlerini özel hukuk kişilerine gördürmek isteyebilir. Bu özel hukuk kişileri Türk şirketleri olabileceği gibi yabancı şirketlerde olabilir. Devlet ihaleli ya da ihalesiz olarak bu şirketler ile sözleşme akdetmektedir. Devletin bu yol ile gerçekleştirdiği sözleşmeler, özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Bundan dolayı bu ilişkiler 5718 sayılı Kanun’un uygulama alanına girecektir.

Kapsam

MADDE 1 – (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.
(2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.
Bir uyuşmazlığa 5718 sayılı Kanun’un uygulanabilmesi için, ilişkinin mutlaka özel hukuka ilişkin olması ve bu ilişkinin yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. Yabancılık unsuruna, milletlerarası ya da uluslararası unsur da denilmektedir. Uluslararası unsur veya milletlerarası unsur kavramı, yabancılık unsuru kavramına göre daha geniş nitelikte bir kavramdır. Bundan dolayı ders kapsamında yabancılık unsuru deyimini kullanmayı tercih etmekteyiz.
Bir hukukî ilişkinin ya da işlemin birden fazla devletle ilişkili olmasına yabancılık unsuru denilmektedir. Bir hukukî ilişkinin Türkiye dışında başka bir devlet ile ilişkili olmasına yabancılık unsuru denilir, tanımı daha yerinde ve doğru bir tanım olarak kabul edilebilir.
Bir hukukî ilişkinin bir başka devlet ile ilişkili olması, hukukî ilişkinin hangi noktasında ortaya çıkabilir? İlk olarak kişinin vatandaşlığında ortaya çıkabilir. İki Türk şirketinin yabancı bir ülkedeki inşaat yapımına ilişkin çıkabilecek hukukî uyuşmazlıkları da bu dersin kapsamına girecektir. Bu durumda coğrafî unsur (ifa yeri) bakımından bir yabancılık unsuru söz konusudur. Sözleşmenin akdedildiği ülke Türkiye dışında bir ülke olabilir. Sözleşme, konusu itibariyle başka devlet(ler) ile ilişkili olabilir.
Bir hukuki ilişki ya da işlem tamamen Türkiye’ye özgü olabilir (sözleşme tarafları, sözleşmenin akdedildiği yer, ifa konusu itibariyle de tamamen Türkiye kapsamlı olduğunu düşünelim) ve fakat bu durumda uyuşmazlık çıkması hâlinde başka bir devletin hukukunun uygulanmasına engel değildir. Şöyle ki, Deniz Hukuku’na ilişkin en ileri ve âdil düzenlemeler İngiltere’de yer almaktadır ve bundan dolayı taraflar aralarında çıkacak uyuşmazlığa İngiliz Hukuku’nun uygulanması konusunda anlaşma yapabilirler. Bu durum Türkiye’ye özgü bir sözleşmeye acaba yabancılık unsuru katacak mıdır?
Taraflarımız hiçbir devlet hukukunu seçmemiş olsalardı, bu durumda çıkacak uyuşmazlıklara Türk Hukuku’nun uygulanacağı aşikârdır. Türk Hukuku’nun TBK’ya ilişkin hükümlerinin taraflar arasında uygulanması mümkündür. Çünkü taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bundan dolayı sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırı niteliğinde olan TBK m. 26-27’nin uygulanması gerekmektedir. Doktrine göre; kişiler Türk Hukuku’nun emredici nitelikteki hükümlerinden kaçmak için yabancı bir hukukunun uygulanmasını seçebilirler. Bundan dolayı yabancılık unsuruna biz sübjektif bağlama noktası ile bağlanmayalım. Yani tarafların iradesi ile seçtiği devletin hukukuna bağlamayalım. Taraflar arasında objektif olarak bağlama noktası varsa, bu durumda seçilmiş olan devletin hukukunu uygulayalım, denerek görüş beyan edilmiştir. Yani, kişiler yabancı ise, yerleşim yerleri yabancı bir ülkede ise, sözleşme yabancı bir ülkede akdedildi ise, bu durumda bizim objektif olarak yabancı bir ülke ile bağlantı var sayılır ve dolayısıyla yabancılık unsurunun varlığını kabul etmemiz gerekmektedir. Sırf taraflar sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklara yabancı bir devlet hukukunun uygulanmasını seçtiler diye, yabancılık unsurunun varlığından bahsetmemiz mümkün değildir. Bu durum Türk Hukuku’nu dolanmak, diğer bir deyişle kanuna karşı hile teşkil edecektir.
Yukarıda zikredilen görüşe muhalif bir görüş ise, Milletlerarası Özel Hukuk’un uygulanabilir olması için, bir sözleşmenin herhangi bir aşamasında yabancı bir ülke ile ilişkili yani yabancılık unsurunun bulunması yeterlidir. Taraflar kendi iradeleri ile yabancı bir devlet hukukunun uygulanmasını seçerler ve bu devlet hukukunun sözleşmeye uygulanmasını kararlaştırmışlarsa, bu durumda yabancılık unsurunun sağlandığından söz edebiliriz. Bundan dolayı seçilen yabancı hukuk, bütün emredici ve yedek hükümleri ile birlikte uygulama alanı bulacaktır.
Yargıtay ise, özellikle milletlerarası ticarî ilişkiler bakımından ve milletlerarası ticaretin geldiği nokta bakımından, kişilerin, yabancı bir devlet hukuku seçmesi durumunda da hukukî ilişkiye yabancılık unsuru katılacağını kabul etmiştir.
Tamamen Türkiye’ye ait olan bir hukukî ilişki için, bir başka devlet hukukunun uygulanması seçilmişse, bu durumda hukukî ilişki için yabancılık unsuru sağlanmış olacaktır. Yargıtay milletlerarası ticareti düşünerek böyle bir içtihat oluşturmuştur. Çünkü tarafların hukuk seçimi yalnızca Borçlar Hukuku ilişkileri kapsamında mümkündür. Yani Kişiler Hukuku’na ilişkin ya da Miras Hukuku’na ilişkin veya Aile Hukuku’na ilişkin meselelerde zaten 5718 sayılı Kanun’umuz bize yabancı bir hukuk seçme imkânı vermemiştir. Sadece Borçlar Hukuku’na ilişkin sözleşmelerde, dolayısıyla milletlerarası

ticarete ilişkin işlemlerde, yabancı bir hukuk seçme imkânımız vardır. Bundan dolayı Yargıtay Borçlar Hukuku işlemlerinde tarafların yabancı bir devlet hukukunu seçmesine izin vermiş ve bu seçim sonucu da hukukî ilişkiye yabancılık unsurunun katılmış olacağına dikkat çekmiştir.

Milletlerarası Özel Hukuk, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk işlem ve ilişkilerini düzenleyen kurallar bütünüdür. Bu hukuk kuralları bütün hukuk dallarına yönelik olarak düzenlenmiştir. Her hukukî ilişki ya da dal için ayrı bir kanunlar ihtilafı kuralı düzenlenmiş ve madde olarak somutlaştırılmıştır. Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk ilişkileri mutlaka belirli bir hukukî kategoriye girmekte ve bu kategoriye uygun düşen kanunî hükmü buluyoruz ve madde ise bize, hangi ülke hukukunun uygulanacağını göstermektedir.
5718 sayılı Kanun, maddî hukuk kuralları getirip, uyuşmazlığı çözmemektedir. Kanun, hâkime ya da hakem mahkemesine, uyuşmazlığı çözerken hangi devlet hukukunu uygulayacağını göstermektedir. Milletlerarası Özel Hukuk kurallarının bir kısmını, kanunlar ihtilafı kuralları dediğimiz, gösterici kurallar oluşturmaktadır. Bu kurallar somut olaya ilişkin olarak hangi ülkenin kurallarının uygulanacağını bize göstermektedir.
5718 sayılı Kanun’un ilk 40 maddesi, kanunlar ihtilafı kurallarına ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları içerisinde istisnaî olarak mirasçısız terekenin devlete kalacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır.1 Bu madde (m. 20/III) maddî hukuk ilişkisinin çözümü ile ilgili olarak düzenlenmiş tek fıkradır.

Milletlerarası Özel Hukuk’un Kaynakları
5718 sayılı Kanun’umuz Milletlerarası Özel Hukuku’nun tek kaynağı değildir. MÖHUK dışında, uygulayabildiğimiz maddî devletler özel hukuk kuralları vardır. İkinci olarak Milletlerarası Özel Hukuk’ta doğrudan uygulayabildiğimiz kurallar vardır. Üçüncü olarak, milletlerarası ticarî örf-âdet ve teamül (lex mercatoria) dediğimiz kurallar vardır. Lex mercatoria, sürekli uygulanmış ve bu kuralların uygulanmasının zorunlu olduğu düşünülen kurallardır. Bu kuralların çoğu yazıya dökülmüştür. Dördüncü kaynak ise, milletlerarası sözleşmelerdir. Beşinci kaynak ise, kanunlar ihtilafı kurallarıdır.

Milletlerarası Özel Hukuk’u incelerken elimizde hep bir hayat olayının olması gerekmektedir. Hayat olayında hiçbir hukukî terim kullanmamız gerekmemektedir. Örneğin, bir erkeğin bir kıza evlenme vaadinde bulunması söz konusu olabilir. Evlenme vaadini bir hukukî kategoriye koymamız gerekmektedir. Hâkim kendi hukukuna göre hukukî kategoriyi belirlemelidir. Bir Türk erkeğin, bir Fransız kıza evlenme vaadinde bulunduğunu düşünelim ve daha sonra Türk erkeği, bu vaadinden dönmüş olsun. Bu durum Türk Hukuku’na göre yani Türk hâkiminin hukukuna (lex fori) göre vasıflandırma yapılması gerekmektedir. Yine Türk hâkimi, olaya uygulanacak yabancı hukuka göre de vasıflandırma yapabilir. Ya da Türk hâkimi üçüncü olarak, hakkaniyet ölçütlerine göre de bir sınıflandırma yapabilir. Biz kural olarak (hakkaniyete uygun olarak bir seçim yapmamız gerekmedikçe) Türk Hukuku’na göre vasıflandırmada bulunmamız gerekmektedir. Türk Hukuku’na göre vasıflandırma yaptığımız varsayımından yola çıkarsak, olayımızda Türk erkeğinin fiili, nişanın haklı sebep olmaksızın bozulması olarak nitelendirilecektir. Türk Hukuku’ndaki nişanlanma hükümleri kadını somut olayımızda yeterince korumuyorsa, bu durumda hâkim lex causae (yabancı hukuk) gereğince bir vasıflandırma yapmayı seçebilir. Yani Fransız Hukuku’na göre Türk hâkimi vasıflandırma yapabilir. Fransız Hukuku’nda nişanlanma denen bir hukukî kurum yoktur. Bundan dolayı Fransız Hukuku gereğince Türk erkeği haksız bir fiil işlemiş olacaktır.
Örnek Olay: Bir Türk çift İsveç’e tatile gitmiştir. İsveç’e gitmeden önce kadının kafası çok karışıktır ve eşinden boşanmayı düşünmektedir. Zaten çiftimizin İsveç tatiline çıkmalarının sebebi de evliliklerini kurtarmak amaçlıdır. Kadın tatil sırasında evliliğe devam etmeme kararı almıştır. Erkek eşi ile cinsel birliktelik yaşamak istemektedir. Kadın ise aklında ayrılık olduğundan dolayı bu birlikteliğe karşı çıkmıştır. Sonuçta kadının rızasının olmamasına rağmen birliktelik yaşanmıştır. Çiftimiz İsveç

1 (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır (m. 20).

tatilinden geri gelmiş ve kadın soluğu avukatının yanında almıştır. Avukat ise ilk fırsatta dava açmıştır. Bu olay önüne gelen hâkim öncelikle hayat olayını belirlemeli ve bu hayat olayına uygun olan hukukî kategoriyi belirlemelidir. Hâkim evliliğin genel hükümlerine ilişkin maddeleri dikkate almalıdır. Türk hâkimi olayımızda evlenmenin genel hükümlerini uygulamalıdır. Evlenmenin genel hükümlerinde eşlerin birbirlerine karşı olan görevlerini yerine getirme başlığı altında bu durum değerlendirilip, evlilik içi tecavüz kategorisine sokulmayabilir. Zaten böyle bir kategori mevcut TMK hükümleri arasında yer almamaktadır. Tabiî Türk hâkimi TCK’dan yola çıkarak, TMK hükümlerinde bir boşluk olduğunu ve bundan dolayı bu boşluğun yorum yolu ile doldurulması gerektiğini ve sonuç olarak tazminata hükmettiğine karar verebilir. Bu yetkiyi hâkime TMK m. 1 vermektedir. Diğer bir ihtimal ise, olayımızın gerçekleştiği yer İsveç’tir. İsveç Hukuku’na bakıldığı zaman, hayat olayı, evlilik içi tecavüz olarak nitelendirilmektedir. İsveç Hukuku’nda evlilik içi tecavüz, haksız fiil başlığı altında yer almaktadır. Hâkim daha adil bir sonuca götüreceğini düşünmekte ise, kural lex fori’ye göre vasıflandırma olmakla birlikte, Türk hâkimi takdir yetkisini kullanarak lex causae’ya göre vasıflandırma yapabilir.
Hâkimimizin somut olayı lex fori çerçevesinde Türk Hukuku’nun nişanlanma hükümlerine göre çözeceğini varsayalım. Buna göre 5718 sayılı Kanun’un 12. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Hâkime hangi ülke hukukunu uygulayacağını gösteren, Kanun’da yer alan bağlama kuralını bulması gerekmektedir.2
Kadın ve erkek Fransız vatandaşı olmasına karşın Türkiye’de yaşamakta ve nişanlı statüsünde bulunmaktadırlar. Bu durumda m. 12/II’ye göre müşterek millî hukukun uygulanması yani Fransız Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Somut olayımızda Fransız Hukuku uygulanırken, hâkimi engelleyen bazı durumlar olabilir.
Bunlar;
  • Fransız Hukuku’nun uygulanması ile Türk kamu düzenine aykırı bir durum ortaya çıkmışsa, bu durumda yabancı hukukun uygulanması mümkün değildir.
  • Hukukî ilişkide kanuna karşı hile yapılmışsa, yine yabancı hukukunun uygulanması mümkün değildir. Türk vatandaşı, sırf kendisine Türk Hukuku’nun uygulanmaması için yabancı bir devlet vatandaşlığına geçmiş ise, yabancı hukukun uygulanması mümkün değildir. Uygulanacak hukukun farklı olması amacıyla, kişilerin vatandaşlığını değiştirmesi, kişilerin yerleşim yerlerini değiştirmesi gibi durumlar kanuna karşı hile teşkil edecektir. Kanuna karşı hilenin tespit edildiği hâllerde yabancı hukuk uygulanmaz.
  • Doğrudan uygulanan kurallar, bir hukukî ilişkide yabancılık unsuru bulunsa dahi, mutlaka hukukî ilişkiye uygulanması gereken kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar, konuluş amacına ve bu kuralla ulaşılmak istenen gayeye bakıldığında, kuralın uygulanmaması hâlinde beklenen amaç ve hedefin gerçekleşmeyeceği kurallardır. Devletin sosyal, ekonomik ve siyasî politikası ile doğrudan bir bağlantı içinde olan kurallara, doğrudan uygulanan kurallar denmektedir. Meselâ, Aile Hukuku’ndaki doğrudan uygulanan kurallara örnek verecek olursak; iki yabancı kişi Türkiye’de evlendiğinde hem kendi hukuklarındaki evlenme şartlarını yerine getirmeli ve hem de Türkiye Evlenme Yönetmeliği’ndeki şartları yerine getirmelidir. Çünkü Evlendirme Yönetmeliği’ndeki kurallar, Türk Hukuku’nda doğrudan uygulanan kural olarak kabul edilmektedir. İthalat ve ihracat kotaları da Ticaret Hukuku’ndaki doğrudan uygulanan kurallara örnek teşkil etmektedir.

Maddî Devletler Özel Hukuk Kuralları
Maddî milletlerarası özel hukuk kuralları çok istisnaî olmakla birlikte yine düzenlenmiştir. Bu kurallar uyuşmazlığı doğrudan çözer ya da bir hukukî ilişki hakkında doğrudan bir norm getirirler. Örneğin, 5718 sayılı Kanun m. 20/III. 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Hakkında Kanun’da da maddî


2 Nişanlılık
MADDE 12 – (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir.
  • Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

devletler özel hukuku kuralları mevcuttur (m. 22/II).3

5996 sayılı Kanun m. 5’de, idare ile yabancı

şirketler arasında yapılan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğuna ilişkin hüküm vardır. Fransız Hukuku’nda içtihat ile gelişmiş bir durum vardır. Fransız Hukuku’na göre bir alım-satım sözleşmesi yaptığımız zaman, ödemenin altın ile yapılacağına ilişkin kloz koyulması mümkün değildir. Fakat Fransız Yargıtay’ına göre, sözleşme yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşme ise, ödeme türü altın olarak da belirlenebilir (yani altın klozunun bu durumda konulmasına izin verilmiştir).

Doğrudan Uygulanan Hukuk Kuralları
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Kanunu’muzda (2675 sayılı Kanun-2007’den önce yürürlükte olan Kanun kastedilmektedir) doğrudan uygulanan kurallara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamakta idi. 5718 sayılı Kanun’da ise, doğrudan uygulanan kurallara ilişkin olarak iki hüküm düzenlenmiştir. Bunlardan ilk MÖHUK m. 6’dır. MÖHUK m. 6’da Türk Hukuku’nun doğrudan uygulanan kuralları yer almaktadır. MÖHUK m. 31’de ise, üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları yer almaktadır. MÖHUK m. 31, sözleşmelere ilişkin olarak düzenlenmiş bir kural niteliğindedir.
Konuluş amacı ve bu kuralın konulması ile ulaşılmak istenen gaye, mevcut kural uygulanmazsa asla gerçekleşmeyecek ise, bu kurala doğrudan uygulanan kural diyoruz. Türk Hukuku’nda ya da diğer hukuklarda doğrudan uygulanan kuralların bir listesi yoktur. Bir kuralın doğrudan uygulanan kural olup olmadığını, kuralın konuluş amacından ve ulaşmak istediği gayeden çıkarmaktayız. Bir kuralın konuluş amacı ve ulaşmak istediği erek bu kural uygulanmadan gerçekleşmiyorsa, bu kural devletin sosyal, ekonomik veya siyasî ya da sağlık politikası gibi çeşitli konulardaki politikalarını yansıtan kurallardır.
2007’den önce doğrudan uygulanan kuralların kanunumuzda yer almaması, hukuk hayatımızda da olmayışı anlamına gelmemektedir. Her ne kadar bu kurallar kanunî bir dayanaktan yoksun olsa da, başka gerekçeler ile yine uygulanmakta idi.
Yargıtay 11. HD 1994 kararına göre (1994 yılında doğrudan uygulanan kurallara yönelik bir kanunî düzenleme mevcut değil idi), Tekel bir Alman şirketi ile anlaşma yapmıştır. Bu anlaşmaya göre Tekel rakıyı Türkiye sınırları içerisinde üretecek ve Alman şirket tarafından Almanya’da kurulmuş olan şişeleme fabrikasına gönderilecek ve şişelenen rakılar Alman pazarına sunulacaktır. Alman şirket, olayımızda şişeleme fabrikasını Tekel ile yaptığı anlaşmadan sonra kurmuştur. Almanya’ya, Tekel birinci parti rakıları şişelenmek üzere gönderecekken, gümrükte yasal sebeplerden dolayı engele takılmıştır. 4250 sayılı Kanun’a göre, Tekel niteliğindeki malların (rakı dâhil) özel sektör tarafından şişelenmesi ve üretilmesi Bakanlar Kurulu’nun kararına bağlıdır. Bu sözleşme yapılırken ya da yapılmadan önce Bakanlar Kurulu’nun herhangi bir kararı yoktur. Bundan dolayı sözleşme hükümlerinin uygulanması durdurulmuştur. Sonrasında Alman şirket, Türkiye’de dava açmış ve kendisinin fabrika kurduğunu ve rakıların kendisine gelmediği gerekçesi ile ya rakıların gönderilmesini ya da yaptığı masrafların tazmin edilmesini istemiştir. Mahkeme ise, 4250 sayılı Kanun’a göre Bakanlar Kurulu’nun karar alması somut durum için doğrudan uygulanan kural niteliğindedir. Bu nedenle de Tekel ile Alman şirket arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğuna hükmetmiştir. Alman şirketin böyle bir durumda yapacağı bir şey kalmamıştır. Doğrudan uygulanan kurallar söz konusu ise, somut olayda yabancılık unsuru bulunsa dahi, doğrudan bu kuralların uygulanması gerekmektedir.
Devletlerin malî, ekonomik ve sosyal politikalarını tesis ve gerçekleştirmek üzere çıkardığı kural ve kanunlar, kişilerin sözleşme özgürlüklerini sınırlar. Meselâ, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu (TPKK), bu Kanun’a dayalı çıkarılan 32 sayılı Karar ve adı geçen Karara istinaden çıkarılan 91-32/5 sayılı, 95-32/35 sayılı vd. tebliğlerle özel hukuk sözleşmelerine şekil, süre, konu ve kapsam açısından sınırlamalar getirilmiştir.4 “Döviz Kontrol Kuralları” olarak adlandırılan bu

3 Eşlerden birisinin yabancı olması hâlinde, evlendirmeye, belediye evlendirme memurları ile nüfus müdürlükleri yetkilidir.
4 Meselâ, TPKK Hakkında 32 sayılı Karar ilişkin 91-32/5 sayılı Tebliğin 15 vd. maddelerinde uluslararası alım-satım bedellerinin yurda hangi yolla ve hangi sürede getirileceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Böylece, uluslararası karakterli alım-satım sözleşmelerinin bedel kısmı müdahaleci kurallarla sınırlamalara tâbi kılınmaktadır. Yine, Tebliğin 39. maddesine göre, Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışında yerleşik kredi kartı kuruluşları ile lisans ve temsilcilik sözleşmeleri yapabilmeleri için önce Hazine Müsteşarlığı’ndan izin almaları gerekmektedir. Burada da tipik bir özel hukuk sözleşmesi olan muayyen lisans ve temsilcilik sözleşmelerinin yapılması Hazine Müsteşarlığı’nın iznine tâbi kılınarak

kurallar, devletin malî ve ekonomik politikalarını temsil etmektedir. Yine, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yabancı Uyruklu Personel İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümleri ile yabancı unsurlu iş akitleri; çalışma şartları, çalışma alanları, çalışma süreleri ve işçilerin vasıfları bakımından pek çok sınırlamaya tâbi tutulmuştur. Bu kurallarla yabancı unsurlu iş akitleri (tarafların serbest iradesi dikkate alınmadan) ciddî sınırlamalara tâbi kılınmıştır. Aynı şekilde, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 10. maddesi ile (tarafların serbest iradeleri dikkate alınmaksızın) GSM şirketlerine, Kanundaki şartlar oluştuğunda, birbirleri ile ara bağlantı ve roaming sözleşmesi yapma zorunluluğu getirmiştir. Burada devlet; sosyal politika olarak serbest rekabeti sağlamayı ve bu rekabetten geniş halk kitlelerinin yararlanmasını amaçlamış ve bu sebeple sözleşme yapma mecburiyeti getirmiştir. GSM şirketleri, zorunlu ara bağlantı veya roaming sözleşmesi öngörülmeyen yabancı bir devlet hukukunu seçerek, Türk Hukuku’ndaki bu kuralların doğrudan uygulanmasını engelleyemezler.
Devletler ne kadar doğrudan uygulanan kurallardan uzaklaşırsa, uluslararası ticarette o kadar liberalleşecektir.

Milletlerarası Ticarî Örf-Âdet ve Teamül (Lex Mercatoria)
Bazı kurallar geçmişten beri milletlerarası ticarî ilişkilerde uygulanmaktadır. Artık bu uygulana gelişte bir teamüle, yapıla gelişe dönüşmüştür. Uluslararası ticarette, önemli aktörler tarafından bu kurallar sürekli uygulanmaktadır. Milletlerarası ticaretin aktörleri ve özellikle de Milletlerarası Ticaret Odası bu kuralların yazılı hâle getirilmesi konusunda görev üstlenmiştir. Bir teamül hâline gelmiş, örf ve âdet hukuku boyutuna ulaşmış bu kuralların yazılı bir hâle getirilmesi gerekmekte idi. Çünkü kuralların sözlü olması beraberinde çeşitli sıkıntılar doğurmakta idi.
Milletlerarası ticarî örf-âdet ve teamüller ile yeknesak kod ve kuralların kodifiye edilmesinde MTO oldukça aktif bir rol oynamaktadır. INCOTERMS-2010 (Uluslararası Ticarî Terimler) ile Akreditiflere İlişkin Yeknesak Kural ve Uygulamalar-2007, MTO tarafından kodifiye edilen en somut milletlerarası ticarî örf-âdet ve teamül kurallarıdır. Bu kurallar bir devlet hukuku niteliğinde değildir. Bundan dolayı somut olayda zikredilen düzenlemelerin uygulanabilmesi için mutlaka tarafların bir talebinin olması gerekmektedir. Bildiğimiz gibi devlet hukukunu hâkim re’sen dikkate alacaktır.
INCOTERMS malların teslimine ilişkin kuralları ortaya koymaktadır. Özellikle sözleşme konusu olan malın tesliminin nasıl olacağını INCOTERMS düzenlemektedir. Teslim yerine kadar malın sevkine ilişkin kurallar, malın taşıma sırasındaki telef olma riskine karşın sigortayı hangi taraf yapmakla yükümlü, malın mevcut coğrafi konumuna göre ayıptan kimin sorumlu olacağı gibi konular INCOTERMS içerinden düzenlenmiştir.
INCOTERMS, uluslararası ticarette yaygın şekilde kullanılan EXW, FCA, FAS, FOB, CFR, CIF gibi ticarî terimlerin tefsirini kapsamaktadır. Taraflar MTO’nun 715 numaralı broşüründeki bu terimlerden birisini sözleşmelerine dâhil ettiklerinde; sözleşme konusu malın sevk ve teslim şeklini, malla ilgili risk, hasar ve masrafların hangi andan itibaren hangi tarafa ait olacağını, malın mülkiyetinin hangi andan itibaren hangi tarafa geçeceğini ve hususen sevkiyatla ilgili sigorta ve sair masrafların hangi tarafa ait olacağı hususları buradaki kurallara atfen kararlaştırmış olurlar. Bu terimler, uluslararası alım-satımlarda bir teamül olarak yaygın şekilde kullanılmaktadır. Alım-satım

sözleşme yapma serbestîsine sınır getirilmiştir. Aynı şekilde, şu an yürürlükte olmayan Yabancı Sermaye Çerçeve Kararı Hakkında Tebliğ’in 6. maddesine göre, Türkiye’de yerleşik kişi ve kuruluşlar arasında yapılacak management, know-how, franchasing ve lisans anlaşmaları; yurtdışına transfer edilecek bedeller, anlaşma süresi, satış fiyatı, sözleşmeye uygulanacak hukuk ve sözleşmeden doğacak ihtilafların çözüm yolu konularında Devlet Plânlama Teşkilatı’nın onay ve incelemesine tâbidir. Görüldüğü üzere, burada da doğrudan uygulanan kurallarla özel hukuk sözleşmeleri pek çok yönü ile tahdit edilmiştir. Aynı şekilde, 32 sayılı Kararın 12. maddesine göre  “Türkiye’de yerleşik kişilerin dışarıda yerleşik kişilerle lisans, know-how, teknik yardım ve yönetim anlaşmaları yapmaları 6224 sayılı Kanun’a göre gerekli izinleri almak kaydıyla serbesttir. Dışarıda yerleşik kişilerin, Türkiye’de, yabancı sermaye mevzuatına ve Petrol Kanunu’na göre şirket kurmaları, şube ve irtibat bürosu açmaları dışında, ticarî faaliyette bulunmaları ve adi ortaklık tesis etmeleri, Türkiye’de yerleşik kişilerin, yurtdışında yerleşik kredi kartı kuruluşları ile lisans ve temsilcilik sözleşmeleri yapmaları Bakanlığın iznine tâbidir. Buna ilişkin esas ile kâr, satış ve tasfiye bedellerinin lisans ve temsilcilik sözleşmeleri karşılığında ödenecek meblağların transferi ile ilgili hususlar Bakanlıkça belirlenir”. Burada da özel hukuk sözleşmeleri doğrudan uygulanan kurallarla bazı tahditlere tâbi tutulmaktadır.

sözleşmelerinden doğan ihtilafları hakemler veya mahkemeler, taraflarca seçilen INCOTERMS’in maddî hükümlerini uygulayarak karara bağlayacaklardır.
Akreditif bir ödeme şeklidir. Alım-satım sözleşmesinde, sözleşme konusu malın karşılığı nasıl ödenecek sorusuna ilişkin bir ödeme yöntemidir. Akreditifte dörtlü bir ilişki vardır. Akreditif amiri, alıcıdır. Alıcının akreditifi açtırdığı bir banka vardır. Banka, amir bankadır. Bankanın ödemesini  garanti eden bir teyit bankası vardır. Teyit bankası yabancı bir ülkededir. Son olarak ise satıcımız, akreditif lehtarı vardır.
Akreditifte satıcı malları yükleyip, malların sözleşmeye uygun olduğunu gösteren belgeleri, malı yüklediğini gösteren belgeleri kendi ülkesindeki bankaya verip, amir bankasına ilettiğinde veya akreditif bankasına ilettiğinde, akreditif bankası alıcıya, malların yüklendiğini ve daha sonra malların sözleşmedeki koşullara uygun olduğunu gösteren belgeleri ibraz ettiğinde, artık alıcı da bedeli serbest bırakacaktır. Akreditiflere ilişkin yeknesak kurallar olmasaydı, her ülkenin kendi kanunu ve düzenlenmelerinde farklı kurallar olacaktı. MTO tekdüze kurallar oluşturarak, uluslararası ticaretin aktörlerine kolaylık sağlamış olacaktır. Bahsettiğimiz kuralların uygulanabilmesi için, tarafların sözleşmede bu kuralların uygulanacağına ilişkin bir ibare kaleme almaları gerekmektedir. Taraflar sözleşmede kararlaştırmışlarsa bu durumda lex mercatoria uygulanacaktır. Devlet mahkemelerinin re’sen lex mercatoria’yı dikkate almaları söz konusu değildir. Ancak sözleşmede kararlaştırılmış ise bu kuralların uygulama alanı bulması mümkündür.
Mahkemeler devlete bağlı olduklarından dolayı mutlaka bir devlet hukukunu uygulamak zorundadırlar. Fakat hakemler bir devlete bağlı değildirler. Aksine hakemler bağımsız kurum ve kuruluşlar niteliğindedir. Tahkim heyetlerinin hiçbir şekilde Türk Hukuku’nu uygulama zorunlulukları yoktur. Tahkim heyetlerinin lex mercatoria’ya dayanarak uyuşmazlığı bir çözüme kavuşturmaları mümkündür. Bundan dolayı lex mercatoria denilen kurallar, tahkim yolu ile uyuşmazlıkların çözümünde çok fazla uygulanmakla birlikte, devlet mahkemeleri aracılığıyla uyuşmazlığın çözümünde doğrudan dikkate alınmazlar. Tahkimin söz konusu olduğu hâllerde lex mercatoria re’sen dikkate alınabilir.5
Milletlerarası Sözleşmeler
Yabancılık unsuru taşıyan hukukî ilişkilerde, özellikle devletlerarasındaki farklı hukukî düzenlemeleri ve bu farklıların ortaya çıkaracağı sıkıntıları ortadan kaldırmak için, milletlerarası sözleşmeler yapılmaktadır. Milletlerarası sözleşmeler, farklı devlet hukuklarının organizasyonunu sağlamaktadır. AY m. 90 gereğince de bu sözleşmeler artık Türk Hukuku’nun bir parçası hâline gelmiştir.
Milletlerarası sözleşmelerin bazen doğrudan maddî hukuka ilişkin düzenlemelerde bulunması mümkündür.
Viyana Mal Satımları Sözleşmesi, uluslararası bir alım-satım söz konusu olduğu zaman, sözleşmenin şekil şartları, yorum kuralları, ifa yeri, sözleşmenin sukutuna ilişkin hükümler gibi düzenlemelerde bulunmaktadır. Türkiye, Viyana Mal Satımları Sözleşmesini onaylamış ve sözleşmenin tarafı hâline gelmiştir. Viyana Mal Satımları Sözleşmesi m. 5’e göre, uluslararası nitelik arz eden bir konuda sözleşmenin zikredilen maddesi gereğince, somut duruma sözleşme hükümlerinin uygulanmamasını isteme hakkımız vardır.

30.IX.2014
Yabancılık unsuru sadece hukukî ilişkinin taraflarına özgülenmemelidir. Yabancılık unsuru hukukî ilişkinin herhangi bir noktasında bulunabilir ve bu durumda bizim için yeterlidir. Hukukî ilişkinin herhangi bir şekilde birden fazla devlet ile alakası olması hâlinde, mevcut hukukî ilişkide yabancılık unsurunun bulunduğunu söyleyebiliriz. Örneğin, bir İranlı çiftin Türkiye’de boşanmak istemesi  hâli  ya  da  sözleşmenin  ifa  yerinin  Almanya  olarak  belirlenmesi  hâllerinde  hep  objektif

5 Hakemler, davanın esasını karara bağlarken, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk ile birlikte milletlerarası ticarî örf-âdet ve teamül hükümlerini de uygulamak zorundadırlar. Tahkim yargılamasında bundan dolayı mutlaka lex mercatoria dikkate alınmaktadır.

yabancılık unsuru mevcuttur. Haksız fiilin gerçekleştiği yer yabancı bir ülke ise, bu durumda da yine objektif yabancılık unsurunun varlığından bahsedebiliriz.
Bir de sübjektif yabancılık unsuru vardır. Örneğin, bir Borçlar Hukuku sözleşmesine taraflar (Aile ve Kişiler Hukuku alanlarında taraflara hukuk seçme hakkı tanınmamaktadır) eğer ki yabancı bir hukukun uygulanmasını istemişlerse, bu durumda sözleşmede sübjektif yabancılık unsuru mevcuttur.
Yabancılık unsuru içeren hukukî ilişkilere ilişkin olarak Türkiye’de dava açıldığı zaman Türk hâkimi acaba hangi hukuku uygulayacaktır? Yabancılık unsuru içeren hukukî ilişkilerin çözümlenebilmesi için, Milletlerarası Borçlar Kanunu ya da Milletlerarası Ticaret Kanunu gibi kanunlar yoktur. Hâkim, önüne gelen böyle olaylarda menfaat dengesini de göz önünde bulundurarak hangi hukuku uygulayacağını tespit etmek zorundadır. Hâkim olaya doğrudan Türk Hukuku’nu uygulayarak çözüm bulamaz. Bu durumu bize 5718 sayılı Kanun’un, kanunlar ihtilafı kuralları söylemektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları bize hangi devletin hukukunu uygulayacağımızı göstermektedir, fakat Milletlerarası Özel Hukuk sadece kanunlar ihtilafı kurallarından ibaret değildir. Bu hukuk dalında kanunlar ihtilafı kurallarının yanında, maddî devletlerarası özel hukuk kuralları, doğrudan uygulanan kurallar da vardır. Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin sağlık, ekonomi, siyasî bakımından politikalarını yansıtan ve söz konusu kurallar uygulanmazsa, hedeflenen amaca ulaşılması mümkün olmayan kurallardır. Doğrundan uygulanan kurallarının uygulanması bakımından ilişkinin yabancılık unsuru taşıyıp taşımadığına bakılmaz. Doğrudan uygulanan kurallar, devlet menfaatini korumak için uygulanmaktadır. Hangi kuralların doğrudan uygulanan kural olduğuna ilişkin sınırlayıcı bir sayım yoktur. Kurallın getiriliş amacına bakarak, doğrudan uygulanan kural olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Milletlerarası Özel Hukuk İlişkilerine Uygulanacak Maddî Hukuk Kuralları
MÖH ilişkilerinin çözümü bakımından doğrudan tatbik edilecek maddî hukuk kuralları yoktur. Fakat devletlerarasında hep bir yeknesak düzenleme elde etmek amacıyla birçok uluslararası sözleşme akdedilmektedir. Milletlerarası Menkul Mal Satımına İlişkin Akitler Hakkında Birleşmiş Milletler Andlaşması, bir uluslararası Borçlar Kanunu niteliğini haizdir. Yabancılık unsuru taşıyan menkul mal satımını ilişkin Borçlar Hukuku sözleşmelerinde Viyana Satım Sözleşmesi artık Türk Hukuku’nun bir parçası olarak doğrudan tatbik edilme niteliğine sahip bir sözleşmedir. Yabancı unsurlu bir Borçlar Hukuku davası söz konusu olduğunda (menkul mal satışına ilişkin) hâkimin Viyana Satım Sözleşmesi’ni dikkate alması gerekmektedir. Taşıma Hukuku alanında, Karayolu ile Eşya Taşınmasına İlişkin Sözleşme’ye de Türkiye taraftır. Demiryolu Taşıma Sözleşmesi de çok yaygın bir sözleşmedir ve Türkiye’de taraftır. MTO’nun düzenlediği INCOTERMS ise teslim biçimlerini ve sorumlulukları düzenlemektedir. Taraflar eğer ki INCOTERMS-2010 kurallarının uygulanmasını seçmişlerse, yine MÖH bakımından uygulanan kuralları seçmiş olacaklardır. INCOTERMS kurallarının uygulanabilmesi için tarafların yaptıkları seçim ya da düzenleme bir hukuk seçimi niteliğinde değildir. Bir sözleşmede ödeme usûllerine ilişkin olarak taraflar MTO’nun akreditif kurallarının uygulanmasını seçebilirler.
Eğer ki bir milletlerarası sözleşmeye Türkiye taraf olmuşsa, bu durumda Türk hâkiminin re’sen bu sözleşmeyi dikkate alması gerekmektedir. INCOTERMS ve Akreditiflere ilişkin olarak yapılan kurallar, milletlerarası sözleşme niteliğinde değildir. Bundan dolayı taraflar bu düzenlemelerden yararlanmak istiyorlarsa, sözleşmede bu hükümlere yer vermelilerdir (atıf yolu ile dahi olsa yeterlidir).
Uluslararası ticaretle uğraşanların kendi sektörleri ile ilgili olarak oluşturulmuş kuralları sözleşmede uygulanmak üzere seçmeleri hâlinde de farklı ülkelerdeki Türk tacirler ya da hâkimler tarafından aynı şekilde anlaşılan kuralların uygulanmasını sağlamamız mümkündür.
Taraflar, sözleşmelerine uygulanmak üzere maddî hukuk kuralları getiren düzenlemelere atıf yapmadılarsa ya da sözleşmeye ilişkin olarak bir milletlerarası sözleşme yoksa hâkim taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanacak hukuku kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirleyecektir. Kanunlar ihtilafı kurallarına bağlama kuralları da denmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme bakımından bir yöntem niteliğindedir.

Kanunlar ihtilafı kurallarının büyük bir çoğunluğu 5718 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. 5718 sayılı Kanun dışındaki diğer bazı kanunlarda da, kanunlar ihtilafına ilişkin kurallar vardır. Örneğin, Milletlerarası Tahkim Kanunu, TTK.
Kanunlar ihtilafı kuralları, hâkime hangi devletin hukuk kurallarının uygulanacağını göstermektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları hiçbir devletin maddî hukuk kurallarını ortaya koymamaktadır. Kanunlar ihtilafı kuralları, sadece hangi devletin hukukunun uygulanacağı göstermez. Farklı tipte kanunlar ihtilafı kuralları da mevcuttur. Meselâ, bölgelerarası kanunlar ihtilafı kuralları. Bir devlet birden fazla birime ayrılmış ve her bir birimin kendi hukuk sistemi varsa, bu birimlerden hangisinin hukukunun uyuşmazlığı uygulanacağını gösteren kurallar da kanunlar ihtilafı kurallarıdır.

(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2/V).

Şahıslar arası kanunlar ihtilafı kuralları da mevcuttur. Bazı devletlerde hâlâ dinlere, mezheplere ya da sosyal konumlarından ötürü şahıslara farklı hukuk kuralları uygulanabilmektedir. Meselâ, İsrail’de Müslümanlara İslâm Hukuku, Musevilere ise Yahudi Hukuku uygulanmaktadır.
Aynı devlet içerisinde hangi hukuk sistemi kurallarının uygulanacağını gösteren kurallara da şahıslar arası kanunlar ihtilafı kuralları denilmektedir.
Üçüncü tip kanunlar ihtilafı kuralları, zamanlararası kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Eski ve yeni çıkmış olan kanundan hangisinin somut olaya uygulanacağını gösteren kanun, tipik bir zamanlar arası kanunlar ihtilafı kuralıdır. Örneğin, 4722 sayılı Kanun. Tüm kanunlarda yer alan intikal hükümlerinin yine zamanlar arası kanunlar ihtilafı kuralları olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık ve uyuşmazlığın tarafları ile en sıkı ilişkili olan maddî hukuk sistemini esas almak, MÖH hakkaniyetinin sonucudur. Çeşitli hukuk kategorilerine göre farklı menfaatlerin dikkate alınması mümkündür. Bu menfaatlerden birincisi taraf menfaatidir. Aile Hukuku ve Kişiler Hukuku’na ait konularda, taraf menfaatini esas almamız gerekmektedir. Yani bu hukuk dallarında kişilerin vatandaşlığını esas almamız gerekmektedir. Örneğin, Türkiye’de ikamet eden İranlı karı-kocadan birisinin açtığı boşanma davasında, davanın tarafları ile en sıkı ilişki hukuk olarak İran Hukuku gözükmektedir. Zira tarafların her ikisi de İran vatandaşıdır. Buna bağlı olarak eşlerin ahval-i şahsiye kayıtları da İran’dadır. Eşler, hukuk sistemi de dâhil, İran’da hâkim olan toplum değerlerine daha yakın ve aşinadırlar. İran Hukuku uygulanarak verilen boşanma kararının eşlerin ahval-i şahsiye kayıtlarını bulunduğu bu ülkede tanınması ve icrası daha kolay olacaktır. Bütün bunlar, İranlı eşlerden birinin Türk mahkemelerinde açtığı boşanma davasında İran Medenî Kanunu hükümlerinin tatbikini meşrû ve insanî kılmaktadır. Türk hâkimi, İran Hukuku’nun bazı hükümlerini kamu düzenine aykırı bulabilir. Ama somut olarak kamu düzenini devreye sokup yabancı hukukunun uygulanmasını engellemek Türk hâkiminin görevi ve amacı değildir.
Evlenme Yönetmeliği’ndeki tüm hükümler, Türk Hukuku için doğrudan uygulanan kural niteliğindedir. Küçük yaşta yabancı ülkede yapılmış olan evlilik geçerli kabul edilmeli ve çiftin Türkiye’de boşanmasına izin verilmesi gerekmektedir.
Borçlar Hukuku sisteminde taraf menfaatinden çok işlem menfaati ön plâna çıkacaktır. Meselâ, bir alım-satım sözleşmesi yaptık. Yaptığımız sözleşmenin geçerli olması için, işlemin yapıldığı yerin kurallarına göre geçerli veya hukukî işlemin esasına uygulanacak hukuk bakımından geçerliyse, bu sözleşme Türkiye bakımından da geçerlidir.
Türk Hukuku’nda taşınmaz satışına ilişkin sözleşmeler, mal rejimi sözleşmeleri, ipoteğin kurulması gibi işlemler resmî yazılı şekil şartına bağlıdır. Almanya’da bu işlemler adî yazılı bir şekilde de yapılabiliyorsa, işlemin yapıldığı yer hukukuna göre geçerli olan bir işlemi Türk Hukuku’na göre biz de geçerli bir şekilde kabul ediyoruz. Yani mutlaka TBK’da öngörülmüş şekil kurallarını sözleşmelerin geçerliliği bakımından (MÖH ile sınırlı olmak üzere) aramıyoruz. Bu durum işlem menfaatini göstermektedir.
Doğrudan uygulanan kurallarda devlet menfaati vardır.

Kamu düzeni anlayışının devreye girmesine sebep olan maddî hukuk hakkaniyeti de MÖH bakımından mevcuttur. Maddî hukuk hakkaniyeti, MÖH hakkaniyetinden sonra yer almaktadır. Kamu düzenini devreye soktuğumuz zaman yabancı hukukun uygulanmasını engellemiş oluyoruz ve gerekli ise de Türk Hukuku’nu uyguluyoruz.
Kural olarak hâkim hayat olayını kendi hukukuna göre vasıflandıracaktır. Hâkimin hayat  olayını bir hukukî kategoriye sokması gerekmektedir. Ana kategoriye (soyut hukukî kategoriye) bağlama noktası denmektedir. Ana kategorimiz içerisinde bazı alt kategoriler de yer alabilir (evlenme içerisinde yer alan, evlenme ehliyeti, evlenmenin genel hükümleri gibi alt kategoriler olabilir ya da boşanma durumunda velayet, nafaka, tazminat gibi konular olabilir). Bağlama konusu bulunduktan sonra, bulduğumuz bu kural bizi bir bağlama kuralına yönlendirecektir. Örneğin, boşanmaya ilişkin MÖHUK m. 14/I).

Boşanma ve ayrılık
MADDE 14 – (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

Kanun metninde eşlerin müşterek millî hukuku ile kastedilen vatandaşlık bağlama noktası dayanak alınarak bağlama konusu ve kuralları belirlenir.
Hukukî ilişkinin esasına uygulanacak hukuk ile kastedilen, bağlama noktasını bulup bağlama kuralına gitmemiz ve bağlama kuralının bize verdiği düzenleme gereğince uygulanması gereken hukuk anlaşılmalıdır.
Hukukî ilişkinin esasına uygulanacak hukuk, Türk Hukuku da (lex fori) olabilir, yabancı bir hukukta (lex causae) olabilir. Bunu bize bağlama kuralı gösterecektir.
Yabancı bir hukukun uygulanmasını engelleyen bazı hâller vardır. Bunlar;
    • Türk Hukuku’nun doğrudan uygulanan kuralları (MÖHUK m. 6)
    • Kamu düzeni (MÖHUK m. 5)
    • Kanuna karşı hile

Hâkim re’sen milletlerarası sözleşmeleri uygulamakla yükümlüdür.
Maddî devletler hukuku kurallarının bulunmadığı durumlarda, hâkim kanunlar ihtilafı kurallarını uygulamakla yükümlüdür.
Uluslararası çocuk kaçırma konusunun tamamı bir uluslararası sözleşme ile düzenlenmiştir. Bundan dolayı hâkimin ayrıca bir de kanunlar ihtilafı kurallarını kontrol etmesine gerek yoktur. Eğer ki ihtilafın sadece bir kısmına ilişkin bir sözleşme ya da bir kural varsa, hâkimin yine bu sözleşme ya da kuralı bulması gerekmekte ve fakat sözleşmeyi sadece mevcut hususa ilişkin olarak uygulayacaktır. Yani hukukî uyuşmazlığın tamamına ilişkin olarak sözleşmeyi uygulayamaz. Çünkü zaten milletlerarası sözleşme, hukukî uyuşmazlığı kısmen kapsamaktadır.
Milletlerarası sözleşme uyuşmazlığı kısmî olarak uygulanabilir bir nitelikte ise, hâkim yine bütün uyuşmazlığa uygulanacak devlet hukukunu bulmakla yükümlüdür.
Milletlerarası sözleşmelerle düzenlenmemiş bir husus hakkında bağlama kurallarına gitmemiz gerekmektedir.

Bağlama Noktaları
Eşlerin millî hukuku nitelemesi bağlama noktasıdır. Bu bağlama noktası ya maddî bir unsur ya da hukukî bir unsurdur. Vatandaşlık hukukî bir unsurdur. Eşlerin eğer ki müşterek vatandaşlıkları yoksa bu durumda mutad mesken hukukuna bakılmaktadır. Mutad mesken fiilî bir kavramdır. Mutad mesken fiilî bir bağlama noktasıdır.
Vasıflandırma hem en tepede yer alan hayat ilişkisini hukukî kategoriye koyarken ve hem de hukukî kategorinin alt kategorilerini belirlerken yine vasıflandırma yaparız. Bağlama noktasının ne anlama geldiğini bulurken de yine vasıflandırma problemi ile karşı karşıya kalmaktayız.
Yerleşim yeri kavramı her ülke hukukunda farklı anlama gelmektedir. Türk Hukuku’nda yerleşim yeri kavramı farklıdır. Kıt’a Avrupası Hukuku’nda yine bizim hukukumuzdaki tanım ile

benzerdir. Anglo-Amerikan Hukuku’nda yerleşim yeri kavramı tamamen farklı bir şekilde değerlendirilmektedir. Bundan dolayı bağlama noktasını acaba hangi hukuk sistemi esas alınarak yorumlamamız gerekmektedir? Bağlama noktasına ilişkin olarak yorum yapılırken Türk Hukuku’nun esas alınması gerekmektedir. Çünkü Türk Hukuk Sistemi içerisindeki bir terimden bahsetmekteyiz ve bu terimin doğal olarak Türk Hukuk Sistemi’nde hangi anlama geldiğini belirleyip, bu duruma göre bir yorum yapmamız gerekmektedir.
İlk bağlama noktamız vatandaşlıktır. Vatandaşlık Hukuku’na özgü bütün kavramlar uluslararası sözleşmeler ışığında tanımlanmıştır (göçmen, vatansız, mülteci, sığınmacı). Bundan dolayı vatandaşlık konusunda bir vasıf ihtilafı ortaya çıkmaz. Vatandaşlık aslında her ülke sisteminde aynı anlama gelmektedir.
Vatandaşlık bağlama noktası bakımından ortaya çıkabilecek sorun, ön sorundur. Örneğin, davanın tarafları kendilerinin Türk vatandaşı olduğunu iddia etmektedirler. Ama hâkim, kişilerin Türk vatandaşı olduğu konusunda tereddüde düşerse, hâkim ana davayı bir kenara bırakıp ön sorun olarak kişilerin Türk vatandaşı olup olmadıklarını tespit edecektir. Bu tespiti hâkim Türk vatandaşlığı ile ilişkili bir kanun çerçevesinde tespit edecektir. Kişi yabancı bir ülke vatandaşı olduğunu iddia etmektedir. Örneğin, kişi İspanya vatandaşı olduğunu iddia etmektedir. O zaman tabiî ki İspanya devletinin vatandaşlık hukukuna göre Türk hâkiminin bir araştırma yapması gerekmektedir.
Vatandaşlığın bir bağlama noktası olarak seçilmesinin sebebi nedir? Bağlama noktalarının belirlenmesinde, mevcut hukukî ilişkideki menfaatler önemli olduğu gibi, aslında hukuk siyaseti de önemlidir. Meselâ, Aile ve Kişiler Hukuku’nda her zaman vatandaşlığı esas almaktayız. Fakat Amerikan ve İngiliz Hukukları her zaman yerleşim yerini esas alarak bir değerlendirme yapmaktadır.
Bir önceki MÖHUK’da yerleşim yeri kavramı çok kullanılmakta idi. Yerleşim yeri kavramı farklı ülkelerde farklı anlamlara geldiği için artık MÖH’de bir hukukî kavram olan yerleşim yeri kavramından uzaklaşıp, mutad mesken kavramı kabul edilmeye başlanmıştır.
Mutad mesken kavramı daha çok maddî gerçekliği yansıtan bir kavram niteliğindedir. HMK m.
9’da da mutad mesken kavramı yer almaktadır.
Mutad mesken kavramının tüm dünyada kabul görmüş bir tanımı yoktur. Genel itibariyle bir tanım yapacak olursak; gerçek ve fiilî durumu yansıtan ve kişilerin hayat ilişkilerinin merkezi hâline gelmiş olan yerdir. Mutad meskenden bahsedebilmek için hem fiilî bir oturmanın/yaşamanın bulunmasını gerek ve hem de kişilerin hayat ilişkilerini o meskende toplayabilmesi için yeterli bir zaman diliminin de geçmiş olması gerekmektedir. Bu durumun ayrıca devamlılıkta arz etmesi gerekmektedir.
BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocuğun her zaman öncelikli ve üstün menfaatini korumuştur. Aynı şekilde, Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’ni de her zaman esas almamız gerekmektedir.
Aynî haklarda taşınmazın bulunduğu yer, haksız fiillerde haksız fiilin ika edildiği yer, sözleşmede karakteristik edim borçlusunun edimi ifa yeri gibi farklı bağlama noktaları yine MÖHUK’da belirlenmiş durumdadır.
Vasıflandırmanın mecburî olarak lex fori’ye göre yapılmasına gerek yoktur. Bir hukukî terim hangi hukuk sisteminin içerisinde yer alıyorsa, o hukuka göre yorum yapılması gerekmektedir. Atıf meselesinde de yabancı hukuk kuralının içerisindeki yerleşim yeri kavramını o hukuka göre yapmamız gerekmektedir.
Aksi kanunda öngörülmedikçe, eğer hangi andaki müşterek millî hukuk, hangi andaki müşterek mesken hukukunun uygulanacağı açıkça belirtilmemişse, davanın açıldığı andaki müşterek millî hukuk veya mutad mesken hukukunun uygulanması gerekmektedir (MÖHUK m. 3).6 Eşlerin müşterek millî hukuku uygulanırken, davanın açıldığı tarihteki müşterek millî hukuku uygulayacağımızı unutmamak gerekmektedir. Evlenme konusunda geçerli olan maddemiz MÖHUK m. 13’dir.7

6 Değişken ihtilâflar
MADDE 3 – (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.
7 Evlilik ve genel hükümleri

Niteliği itibariyle bazı bağlama noktalarının değişmesi mümkün değildir. Yani statünün değişmesi mümkün değildir. Örneğin, taşınmazın bulunduğu yer. Bu durum niteliği itibariyle değişmez. Vatandaşlık, mutad mesken ve ikametgâh bağlama noktalarını değişkenlik gösterdiği için MÖHUK m. 3’ün uygulanması gerekmektedir.
Kişinin birden fazla vatandaşlığı olması hâlinde sorun nasıl çözülecektir? Kişilerin birden fazla vatandaşlığı varsa ve bu vatandaşlıklardan birisi de Türk vatandaşlığı ise, her zaman Türk vatandaşlığını esas almamız gerekmektedir. Örneğin, bir kimse doğum yolu ile Türk vatandaşıdır. Daha sonra İtalyan vatandaşlığını almıştır. Ayrıca kişinin eşi de İtalyan vatandaşıdır. Olayımızdaki kişiler boşanmak istemektedirler. Davaya uygulanacak kural, eşlerin dava tarihindeki müşterek hukuklarının uygulanması gerekmektedir. Eşlerin müşterek hukuku İtalyan Hukuku’dur. Çifte vatandaşlık söz konusu olduğu zaman MÖHUK m. 4/I-b’yi uygulamamız ve erkeğin Türk vatandaşlığını dikkate almamız gerekmektedir. Erkeği Türk vatandaşı saydığımızdan dolayı çiftimizin müşterek millî hukuku aslında yokmuş gibi oluyor. Yargıtay’da aynen bu şekilde sonuca ulaşmıştır. Eşlerin müşterek millî hukuku olmadığından ve eşlerimizin mutad meskeni Türkiye olduğundan dolayı, boşanma davasında Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Vatandaşlıklardan birisi Türk vatandaşlığı değilse, olayımızdaki erkeğin Türk vatandaşı değil de, İtalyan ve İspanyol vatandaşı olduğunu düşünelim. Böyle bir durumda MÖHUK m. 4/I-c’ye bakmamız gerekmektedir; “Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.” Kişi sonradan İspanyol vatandaşlığını almış ve İspanya’da da yaşadığı için yani mutad meskeni kişinin artık İspanya’dır. Bundan dolayı İspanyol Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Vatansızlar ya da mültecilere ilişkin olarak ise, MÖHUK m. 4/I-a’nın uygulanması gerekmektedir; “Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku, uygulanır.”
Türk Hukuku’na göre mülteci, yalnızca Avrupa’dan siyasî sebeplerle gelen kişileri kapsamaktadır. Avrupa dışından gelen kişileri ise, ikincil koruma statüsünde değerlendirmemiz gerekmektedir.

Kanunlar İhtilafında Ortaya Çıkan Sorunlar Vasıflandırma
Vasıflandırma ile bir hayat ilişkisini hukukî bir kategoriye koymaya çalışmaktayız. Türk Hukuku’nda nişanlanma ya da nişanın bozulması diye bir hukukî müessese vardır. Fakat Fransız Hukuku’nda böyle kurumlar yoktur. Bir Fransız bir Türk ile nişanlı ise ve Türk erkek nişanı bozduysa ve devamında Fransız kadın Türk erkeğe karşı tazminat davası açmak istiyorsa; Türk hâkiminin vasıflandırma yapması gerekmektedir. Türk Hukuku’na göre bu durum nişanın bozulmasıdır. Fakat Fransız Hukuku’na göre bu durum haksız fiil teşkil etmektedir. Hâkim öncelikle kendi hukukuna göre yani lex fori’ye göre karar vermelidir.
Davacı ve davalının, hayat ilişkisini vasıflandırmaları farklı ise, bu durumda vasıf ihtilafından bahsedilecektir. Taraflar aynı hayat olayını farklı şekillerde hukukî kategoriye koyuyorlarsa, bu durum bir vasıf ihtilafına yol açacaktır. Türk hâkimi vasıf ihtilafını kendi hukukunu uygulayarak çözmelidir. Hâkimin somut olayı kendi hukukuna göre çözmesine ilişkin bir zorunluluk yoktur. Bu durum  tamamen hâkimin hakkaniyetine kalmıştır. Eğer ki hakkaniyet gerektiriyorsa, hâkim lex causae’ya göre yani esasa uygulanacak hukuka göre de vasıflandırma yapabilir. Örneğin, evlilik içi tecavüz kurumu Türk Hukuku’nda yoktur. Türk Hukuku’na göre bu durum kadının yükümlülükleri arasında yer almaktadır. İsveç Hukuku’nda ise, evlilik içi tecavüz kurumu vardır. Hâl böyle iken somut olaya Türk Hukuku uygulanırsa, davacı herhangi bir tazminat alamayacaktır. Fakat olaya İsveç Hukuku uygulanırsa, bu durumda davacı, davalının haksız fiili karşılığı bir tazminat alacaktır ve niteleme de evlilik içi tecavüz olacaktır. Hâkimin, haksız fiil işlendiğinden dolayı, fiilin işlendiği yeri bağlama noktası kabul ederek, İsveç Hukuku’na göre tazminata hükmetmesi gereklidir. Davalı da muhtemelen kendisini savunmak için, Türk Hukuku’nda evlilik için tecavüz diye bir kurumun yok olduğunu ve

MADDE 13 – (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.

evliliğin genel hükümlerine göre eşlerin birbirlerine karşı yerine getirmekle yükümlü oldukları bazı görevlerinin olduğunu ve kendisinin gerçekleştirdiği durumun da sadece bir yükümlülük ifası olduğunu savunacaktır.
Hâkim Türk Hukuku’nu esas alırsa, hukukumuzda böyle bir kurum yoktur diyerek, tazminat talebini reddedebilir. Hâkim İsveç Hukuku’na göre de vasıflandırma yapabilir. Çünkü aşikâr bir şekilde, İsveç Hukuku’nun uygulanması daha hakkaniyete uygun bir kararın doğmasına vesile olacaktır.
Vasıflandırma kural olarak lex fori çerçevesinde yapılır. Fakat hakkaniyet gerektiriyorsa, hâkim
lex causae çerçevesinde de vasıflandırma yapabilir.
Bazen vasıflandırma sorunları ile karşılaşılabilir. Örneğin, iki İran vatandaşı Türkiye’de çocuk evlat edinmek istiyor olabilir. Bu çiftimiz Türkiye’de evlat edinme davası açmış olsunlar. Evlat edinme ehliyet edinme ve şartlarının, tarafların millî hukukuna göre belirlenmesi gerekmektedir. Olayımızdaki kişilerin millî hukuku, İran Hukuku’dur. İran Hukuku’na göre evlat edinme diye bir hukukî kurumun olmadığını düşünelim. Bu durumda İran Hukuku’nda, evlat edinme ehliyet ve şartlarının olmaması, norm eksikliği olarak değerlendirilmektedir. İran Hukuku’nda evlat edinme kurumu yoktur ve fakat besleme diye bir hukukî kurum vardır. Besleme müessesesindeki şart ve ehliyeti, Türk hâkimi evlat edinme kurumuna kıyas yolu ile uygulayarak oluşan norm eksikliğini giderebilir.
Vasıf ihtilafı, hayat olayını bir hukukî kategoriye yerleştirirken ortaya çıkabildiği gibi bulduğumuz hukukî kategorinin alt kategorilerine yerleştirirken de ortaya çıkabilir. Meselâ, dinî evlenme kurumu evliliğin şekline mi ilişkindir, yoksa evliliğin maddî şartlarından mıdır? Örneğin, boşanma davası açıldı ve boşanma davasında davacı evliliğin geçersiz olduğunu savunmaktadır. Evlilik şeklen geçersiz, çünkü kilise de evlenme töreni gerçekleştirilmiştir. Karşı taraf ise, kilisenin evliliğin maddî şartlarından olduğunu eğer ki kilise de evlenmese idi, evliliğin geçersiz olacağını savunmaktadır. Diğer taraf ise, bu durum evlenmenin şekline ilişkin bir konudur ve evlenme geçerlidir. Olayımızda davacı ve davalının iddiaları farklıdır. Türk Hukuku’na göre vasıflandırma yaparsak, olayımızdaki durum tamamen evlenmenin şeklî şartları arasında yer almaktadır. Bundan dolayı bu durumu evlenmenin şeklî şartlarından kabul edeceğiz. 1982 yılına kadar Yunan Hukuku’nda dinî evlenme evlenmenin maddî şartları arasında yer almakta idi. Dinî evlenme yapılmamışsa zikrettiğimiz hukuka göre evlenme geçersiz sayılmakta idi (bu kural Müslümanlar için uygulanmamaktadır).

14.X.2014
Atıf
  • Hayat ilişkisi: Hayat ilişkisi sadece Türkiye’ye özgü durumları içermemektedir. Hayat ilişkisinin herhangi bir noktası, başka bir devletle yani yabancı bir devlet ile ilişkilidir. Yabancılık unsuru, taraflarda, akdin ifa yerinde, sözleşmenin yapıldığı yerde, tarafların ikametgâhında ya da mutad meskeninde ya da taraflar aralarındaki sözleşmeye yabancı hukukun uygulanmasını da seçmişlerse bu durumda da söz konusu olabilir. Bir hayat ilişkisine yabancılık unsuru katıldığı zaman hâkim re’sen 5718 sayılı Kanun’u uygulamak zorundadır ve bu Kanun’a göre somut duruma uygulanacak hukukun Türk Hukuku mu, yoksa yabancı hukuk mu olduğunu hâkim tespit etmelidir. Hayat ilişkisinin ayrıca bir de vasıflandırılması gerekmektedir. Meselâ, Türk Hukuku’na göre nişanlanma sayılan bir durum Fransız Hukuku’na göre ise nişanlama sayılmamaktadır. Çünkü Fransız Hukuku’nda nişanlanma hukukî kurumu yoktur. Bundan dolayı Fransız Hukuku’na göre nişanın bozulması gibi bir hukukî kategori de yoktur. Türk Hukuku’na göre nişanın bozulması sayılan hâl Fransız Hukuku’na göre haksız fiil sayılacaktır. Bu durumu acaba Türk hâkimi vasıflandırmayı neye göre yapmalıdır? Kural olarak vasıflandırmanın lex fori’ye göre yapılması gerekmektedir. Eğer ki bir vasıf ihtilafı varsa, yani taraflardan birisi vasıflandırmanın yabancı hukuka göre yapılmasını isterken diğer taraf vasıflandırmanın Türk Hukuku’na göre yapılmasını isterse, bu durumda hâkim yine lex fori’ye göre vasıflandırma yapabilir ya da hâkim lex casuae’ya göre de bir vasıflandırma yapabilir. Hâkim bu iki durumdan birisini seçip uygulamak bakımından

takdir hakkına sahiptir. Hâkim hakkaniyet ve adalet anlayışına en uygun olan çözüme göre vasıf ihtilafını çözmelidir.
  • Hukuki kategori: Hayat ilişkisi bir hukukî kategoriye koyulduktan sonra, yine aynı hayat  olayı için bu sefer alt kategori belirleme durumu söz konusu olacaktır. Vasıf ihtilafı, hayat ilişkisinin bir alt kategoriye koyulması durumunda da ortaya çıkabilir. Meselâ, hâkim hayat ilişkisini hukukî kategoriye koydu ve bu kategoriye ise evlenme dediğini farz edelim. Bu hayat olayı acaba evlenmenin şekline mi ilişkin, evlenmenin maddî şartlarına mı ilişkin, evlenme ehliyetine mi ilişkin ya da evlenmenin genel hükümlerine mi ilişkin olduğunu hâkimin vasıflandırması gerekmektedir. Örneğin, evlilik birliği devam ederken eşlerden birisi evlilik birliğinin giderlerine katılmamaktadır. Bu durumun üzerine kadın eş evlilik birliği içerisinde nafaka talebinde bulunmaktadır. Kadın eş evlilik birliği içerisinde nafaka talebinde bulunduğunda, hâkim evlilik birliğinin genel hükümleri içerisinde yer alan nafaka talebini bir alt kategori olarak belirlemelidir. Örneğin, dinî evliliğin, evlenmenin şekline ilişkin  şartlarından mı, yoksa evlenmenin maddî şartlarına mı ilişkin olduğunu, hâkim bir alt kategori olarak belirlemelidir. Hâkim kural olarak lex fori’ye göre vasıf ihtilafını çözmelidir. Evlenmenin genel hükümlerine eşlerin müşterek millî hukukunun uygulanması gerekmektedir. Bu durumda eşlerin vatandaşlığını bağlama noktası olarak kabul etmek gerekmektedir. Eğer ki eşlerin her ikisi de Azerbaycan vatandaşı ise, bu durumda Azerbaycan Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Vatandaşlık bizim bağlama noktamız olacaktır. Eğer ki eşler aynı vatandaşlıkta değillerse, bu durumda eşlerin müşterek mutad mesken hukukunun uygulanması gerekmektedir. Eğer ki eşlerin mutad mesken hukuku da yoksa bu durumda Türk Hukuku’nun tatbik edilmesi gerekmektedir. Acaba somut olaylarımıza hangi andaki müşterek millî hukukun uygulanması gerekmektedir. Eğer ki ulaştığımız bağlama kuralı (ya da kanunlar ihtilafı kuralları) bize hangi andaki bağlama noktası ya da hangi andaki millî hukuku uygulayacağımızı söylemiyorsa, bu durumda MÖHUK m. 3’ün uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 3’e göre, aksine bir düzenleme yoksa, bu durumda dava tarihindeki hukukun uygulanması gerekmektedir. Çifte vatandaşlığa ilişkin olarak ortaya çıkmış uyuşmazlıkları MÖHUK m. 4 düzenlemektedir. Eğer ki çifte vatandaşlıklardan birisi Türk vatandaşlığı ise, bu durumda Türk vatandaşlığının esas alınması gerekmektedir. Eğer ki çifte vatandaşlıklardan birisi Türk vatandaşlığı değilse, bu durumda kişilerin hangi ülke vatandaşlığı ile daha sıkı ilişkisi varsa, bu ülke hukukunun esas alınması gerekmektedir. Belirlediğimiz bağlama noktaları sonucunda bir hukuk kuralları bütününe ya da yeni bir bağlama kuralına varmamız gerekmektedir. Bağlama noktası sonucu Türk Hukuku’nda uygulanması mümkündür, yabancı bir hukukun uygulanması da mümkündür. Uygulanacak hukuk Türk Hukuku olduğunda direkt olarak Türk maddî hukukunun uygulanması gerekmektedir. Fakat uygulanacak hukuk bir yabancı hukuk ise, bu durumda atıf problemi ile karşı karşıya kalacağız.
  • Bağlama noktaları (kanunlar ihtilafı kuralları)
  • Esasa uygulanacak hukuk (lex fori ya da lex causae)

Eşler Amerikan vatandaşıdırlar. Bundan dolayı olayımızdaki yabancı hukuk ABD Hukuku’dur (MÖHUK m. 2/V). Hangi eyalet hukukunun uygulanacağına dair bir açıklık varsa bu durumda o eyalet hukukunun uygulanması gerekmektedir. Fakat böyle bir belirleme yoksa, bu durumda hukukî ilişkinin taraflarının en sıkı ilişkili olduğu eyalet hukukunun uygulanması gerekmektedir. Bu belirleme sonucu California Eyalet Hukuku kurallarına ulaşmış olalım. Acaba bu durumda California maddî hukuk kuralları mı uygulanacaktır, yoksa küllî atıf mıdır? Küllî atıf ile kastedilen, yabancı hukukun MÖHUK’u dâhil midir? Eğer ki yabancı devlet MÖHUK’u da bu atfa dâhil ise, bu durumda küllî atıftan bahsetmemiz gerekmektedir. MÖHUK hariç ise, atıf, maddî hukuk atfı niteliğindedir.
Kanunlar ihtilafı kurallarının yabancı hukuku yetkili kılması bir atıftır. Atıf eğer ki maddî  hukuk atfı ise, bu durumda atıf yapılan hukuk sisteminin maddî hukuk kurallarını uygulamamız gerekmektedir. Atıf eğer ki  küllî nitelikte bir atıf ise, bu durumda atıf yapılan hukukun MÖHUK’una da bakmamız gerekmektedir. Atıf yapılan yabancı hukukun MÖHUK’una bakarsak, bu durum bizi

başka bir hukuka götürebilir. Atıf yapılan yabancı ülke MÖHUK’u bizi üçüncü bir devlet hukukuna götürebileceği gibi, kendi hukukumuza geri de gönderebilir. Atıf yapılan yabancı ülke MÖHUK’u bizi kendi ülkemiz hukukuna geri gönderirse, buna iade atıf denmektedir. Atıf yapılan yabancı devlet MÖHUK’u eğer ki bizi üçüncü bir devlet hukukuna gönderirse, bu duruma devam eden atıf denmektedir. Peki bu atıf durumu ne zamana kadar sürecektir? Bu durumun bir belirlilik kazanması için de tek dereceli atıf sistemi ve iki dereceli atıf sistemleri ihdas edilmiştir.
Atıf durumu aslında bir teoridir. Bu teorinin kurucuları Fransızlardır. Fransa’da Bay Forgo ikamet etmektedir. Bay Forgo Bavyera vatandaşıdır. Forgo’nun Fransa’da paha biçilmez malları vardır. Forgo daha sonra ölmektedir. Fransız Hukuku’na Bay Forgo’nun kanunî mirasçısı yoktur. Ama Bavyera Hukuku’na göre Bay Forgo’nun mirasçısı vardır. Forgo’nun mirasçılarının kim olduğunu belirlemek için veraset ilâmının düzenlenmesi gerekmektedir. Fransız hâkimi, Fransız MÖHUK’una bakıyor ve miras ölenin millî hukukuna tâbidir kuralını görüyor ve bu kurala göre karar vermesi gerektiğini anlıyor. Bundan dolayı Bavyera Hukuku’na bakmamız gerekmektedir. Bavyera Hukuku’na göre Forgo’nun mirasçıları vardır. Bavyera MÖHUK’u ise, miras ölenin ikametgâhı ya da terekenin bulunduğu yer hukukuna tâbidir demektedir. Bavyera MÖHUK’u Fransız Hukuku’na iade atıf yapmaktadır. Böylece, Fransız Hukuku iade atıf yolu uygulanmış ve menkul tereke devlete kalmıştır. Bu durum ile birlikte Kıt’a Avrupası Sistemi’nde iade atıf durumu kabul edilmeye başlanmıştır.
Amerikan Hukuku’nda atıf sistemi benimsenmemesine karşın, İngiliz Hukuku’nda atıf sistemi benimsenmiştir. Atıf teorisini kabul etmek ya da etmemek devletlerin ihtiyarına kalmıştır.
MÖHUK m. 2/III’ye baktığımız zaman, uygulanacak hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının (görüldüğü gibi küllî atıf benimsenmiştir) başka bir hukuku yetkili kılması (atıf meselesinin sadece yabancı hukukun uygulandığı durumlarda ortaya çıkması mümkündür) sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin olan ihtilaflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. Atıf sistemi görüldüğü gibi MÖHUK m. 2/III gereğince kabul edilmiştir. Atıf sistemi sadece kişinin hukuku ve aile hukuku konularında kabul edilmiştir. Sözleşmelere, haksız fiillere ya da sebepsiz zenginleşme konularında atıf teorisi kabul edilmemiştir.
Hukukumuzda tek dereceli atıf sistemi benimsenmiştir. Böylece, iade atıf ya da devam eden atfın geçerli olduğu hâllerde, artık üçüncü devlet MÖHUK’una bakılmasına yer olmaksızın direkt olarak atıf yapılan yer maddî hukuk kurallarının uygulanması gerekmektedir.
Yargıtay’ın 1944 tarihli kişiler hukukuna ilişkin atıfla ilgili bir kararı vardır. Bir İngiliz vatandaşının hacir altına alınması konusunda Türk MÖHUK’u kişinin millî hukukunun uygulanacağını söylemektedir. Bu durumda MÖHUK İngiliz Hukuku’na atıf yapmış olacaktır. Dava konusu olay kişiler hukukuna ilişkin olduğu için, atfın küllî atıf olması gerekmektedir ve bundan dolayı İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına da bakmamız gerekmektedir. İngiliz kanunlar ihtilafı kuralları da, mutad mesken hukukunun esas alınması gerektiğini söylemektedir. İngiliz Hukuku’na göre hacir altına alınma kararları kişinin mutad mesken hukukuna göre gerçekleştirilir. Yani İngiliz Hukuku, Türk Hukuku’na iade atıf yapmıştır. Böyle bir durumda Türk hâkiminin hacir kararını Türk Hukuku’na göre vermesi gerekmektedir.
Yargıtay’ın 1995 tarihli aile hukukuna ilişkin atıfla ilgili bir kararı vardır. Boşanma davasında taraflar Türkiye’de yerleşik durumda bulunan ABD vatandaşlarıdır. Boşanma davaları bakımından Türk MÖHUK m. 14’e göre eşlerin müşterek millî hukuklarının uygulanması gerekmektedir. Eşlerin müşterek millî hukuku ABD Hukuku’dur. ABD kurallarına göre boşanma durumunda eşlerin ikametgâh hukuku kurallarının uygulanması gerekmektedir. Eşlerin müşterek ikametgâh yerleri Türkiye olduğu için bu durumda Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
TTK’da da çeşitli kanunlar ihtilafı kuralları vardır. TTK’daki kurallarda da atıf sistemi benimsenmiştir. Meselâ, poliçede ehliyet konusunda TTK m. 766’ya göre, poliçe ile bir kişinin borçlanabilmesi için gereken ehliyet vatandaşı olduğu devletin hukukuna tâbidir. Fakat bu hukuk diğer bir hukukuna göndermede bulunuyorsa, atıf yapılan ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Görüldüğü gibi TTK’da da atıf sistemi benimsenmiştir. Yine çekte ve bonoda ehliyette de aynı kuralların uygulanması gerekmektedir.

Türk hâkimi atıf teorisini mutlaka aile hukukunda ve kişiler hukukunda uygulamak zorundadır. Bazı konular hukukî niteliği icabı (her ne kadar aile hukuku konusu olsa da) atıf teorisi reddedilmektedir. Bu durumlar;
    • Tarafların hukuk seçimi yaptığı durumlarda atıf teorisi reddedilmektedir. Aslında kişiler hukuku ve aile hukuku konularında sadece MÖHUK m. 15’de yer alan evlilik mallarının tasfiyesi ilişkin olarak taraflara hukuk seçme imkânı verilmiştir. Taraflar uygulanacak  hukuku seçebilirler ve fakat bu durum sadece Borçlar Hukuku kurum ve kuralları ile sınırlandırılmış idi. Kişiler hukuku ve aile hukuku meseleleri, kamu düzeni yönü ağır basan meseleler olduğundan tarafların hukuk seçimine izin verilmemiştir. Bu durumun tek istisnası, aile hukuku bakımından evlilik malların tasfiyesi konusudur. Boşanma ya da ayrılık davaları, nafaka, velâyet gibi diğer aile ve kişiler hukuku kurallarında tarafların hukuk seçme imkânı yoktur. MÖHUK m. 15, evlenme anındaki vatandaşlıklarından birisini ya da evlenme anında mutad mesken hukuklarından birisini evlilik mallarının tasfiyesinde uygulanacak hukuk olarak eşlerin seçmesi mümkündür. MÖHUK m. 2/IV’e göre uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Yani evlilik mallarının tasfiyesinde hukuk seçme imkânı eşlere tanınmıştır. Bu durumunda aksi kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
    • Hukukî niteliği gereği atfa müsait olmayan durumlarda atıf teorisi kabul edilmemektedir. MÖHUK m. 168’ya göre, soybağının kurulması durumunu düzenlemektedir. Bu maddenin konuluş amacı maddî hukuku göstermek amaçlıdır. MÖHUK m. 16 için atıf teorisinin uygulanması mümkün değildir.
    • Milletlerarası sözleşmelerde eğer ki atıf teorisinin kabul edildiği yazmıyorsa, maddî hukuk atfı olduğu kabul edilir. Milletlerarası sözleşmeler bakımından açıkça bir düzenleme yoksa (kişiler hukuku ve aile hukuku) bu durumda yapılan atfın maddî hukuk atfı olduğu kabul edilir. Meselâ, nafaka mükellefiyetine ilişkin Lahey Sözleşmesi’nde açıkça, nafaka yükümlülüğü konusunda nafaka alacaklının mutad meskeninin bulunduğu devletin iç hukuku uygulanır diye bir ibare vardır ve bundan dolayı atfın maddî hukuk atfı olduğunu anlamamız gerekmektedir.
    • Türkiye’nin taraf olduğu ICSID m. 42/I uyarınca, andlaşmada, taraflarca bir hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda, taraf devletin hukuku (ev sahibi devletin hukuku), kanunlar ihtilafı kurallarını da içerecek şekilde uygulanacaktır.

Yabancı Hukukun Uygulanması
Yabancılık unsuru taşıyan bir hukukî ilişki Türk hâkiminin önüne geldiği zaman, hâkim yabancı hukuku hayat ilişkisine uygulamak zorunda kalabilir. Yabancı hukukun uygulanması MÖHUK m. 2/I’de yer almaktadır. Hâkim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde Türk Hukuku uygulanır.
Türk hâkimi, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kuralların yetkili kıldığı yabancı hukuku re’sen uygulamalıdır. Türk hâkiminin doğrudan Türk Hukuku’nu uygulaması, kanunlar ihtilafı kurallarını uygulamaması ya da yabancı hukuku tam, eksik ve doğru bir biçimde uygulamaması bozma sebebidir. Zaten HMK m. 371/I.b-a’ya göre, somut duruma Türk kanunlarının hiç uygulanmaması ya da somut olaya Türk kanunlarının yanlış uygulanması bir temyiz sebebi olarak gösterilmiştir. Bundan dolayı MÖHUK’un da uygulanmaması bir temyiz ve dolayısıyla bir bozma sebebidir.
8 Soybağının kurulması
MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.
  • Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

Yabancı hukukunun doğru ya da tam olarak uygulanmamış olması acaba bir temyiz sebebi midir? Somut duruma ilişkin olarak yabancı hukuk yanlış ya da eksik olarak tatbik edilmişse, bu durumda HMK’ya bakmamız gerekmektedir. HMK’da bu duruma ilişkin olarak bir düzenlemeye yer verilmiş değildir. Milletlerarası Özel Hukuk’un ve Yargıtay’ın işleyiş ve amacına bakıldığı zaman, Yargıtay sonuç olarak vakıa adaletini sağlama amacı gütmektedir. Milletlerarası Özel Hukuk kapsamında Türk hâkimi eğer ki yabancı bir hukuku uygulayacaksa, hukuku uygulanacak devletin hâkimi gibi davranıp karar vermek zorundadır. Bu gerekçeler ile Yargıtay, yabancı hukukun tam ve doğru olarak somut duruma uygulanmamasını bir bozma sebebi olarak saymıştır.
Yabancı devlet hukukunu uygulayacak olan hâkimin, yabancı devlet hâkimi gibi hareket etmesi ve böylece bir yabancı hukuk uygulaması gerekmektedir. Bundan dolayı Türk hâkiminin yabancı devletin kanunlarını, tüzüklerini, yönetmeliklerini, genelgelerini, bildirilerini ve diğer tüm uygulama araçlarını da dikkate alması gerekmektedir.
Yabancı hukukun re’sen uygulanması gerekmektedir. Tarafların ya da taraflardan birisinin talep etmesine gerek olmaksızın, kanunlar ihtilafı kurallarının hâkim tarafından re’sen uygulanması gerekmektedir.
Türk Hukuku’nda hâkim re’sen kanunlar ihtilafı kurallarını uygulayacak ve yabancı hukuku tespit edecektir. Eğer ki davaya taraflardan birisinin yokluğunda devam ediliyorsa, yine de hâkim MÖHUK’u re’sen uygulayacak ve tespit edecektir. Hâkimin yabancı hukukun muhtevasını re’sen tespit etmesi demek, Türk Hukuku’nda yabancı hukukun bir hukuk olarak kabulü anlamına gelmektedir. Birçok devlette, yabancı hukukun, hukuk olarak mı uygulanacağı yoksa maddî bir vak’a olarak mı uygulanacağı tartışmalıdır. Amerika’da yabancı bir hukukun uygulanması, bir maddî vakıanın uygulanması gibidir. Yani Amerika’daki vatandaşlar, olaya yabancı hukukun uygulanmasını talep ve ispat etmek zorundadırlar.
Türk Hukuk Sistemi’nde yabancı hukukun bir hukuk olarak kabul edildiğini ve uygulandığını görüyoruz. Yabancı hukukun bir hukuk olarak uygulanmasına karşın, bağlama noktaları maddî vak’a olarak işlem görmektedir. HMK m. 25’e göre, maddî vak’alar taraflarca ileri sürülmeli ve ispat edilmelidir. Taraflar yabancı bir hukukun uygulanmasını istiyorlar ve bağlama noktalarının yabancı bir hukuku işaret ettiğini ispat edemiyorlarsa, bu durumda yine yabancı hukukun uygulanması mümkün değildir. Örneğin, taşınır mallar üzerinde mülkiyet değişikliğine ilişkin bir işlem yapıldığı zaman, taşınmakta olan mallar için varma yeri hukukunun uygulanması gerekmektedir. Böyle bir durumda malın gemide taşınmakta olduğunun ve bu mallara ilişkin olarak varma yeri kurallarının uygulanmasını gerektiğini ispatlamamız gerekmektedir. Hâkimin nezdinde bağlama noktasını ispat edersek bu durumda hâkim esasa ilişkin olarak yabancı bir hukuku uygulayabilir. Hâkim bağlama noktaları re’sen araştırmak zorunda değildir. Bağlama noktalarını tarafların ispat etmesi gerekmektedir. Bağlama noktaları yabancı bir ülke hukukunu gösteriyorsa, bu durumda hâkim yabancı hukuku re’sen uygulayacaktır (bağlama noktası örnekleri, haksız fiilin işlendiği yer, satıcının ya da karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni, taşınır mallar konusunda malların bulunduğu ülke hukuku).
MÖHUK’ta kural olarak tarafların bağlama noktalarını ispat etmeleri gerekmektedir. Fakat bazı bağlama noktaları kamu düzenine ilişkin olduklarından dolayı hâkim tarafından re’sen araştırılmalıdır. Re’sen araştırma ilkesi HMK m. 31’de düzenlenmiştir. Kamu düzeninin gerektirdiği hâller ya da kamu yararının olduğu konularda hâkim delilleri re’sen araştırmalıdır. Örneğin, kişilik haklarını koruyan davalar, boşanma ve ayrılık davaları, babalık davaları, soybağına ilişkin davalar, evlenmenin butlanı, gaiplik kararı, kayyımlık ve nüfus davalarının hepsi kamu düzenine ve kamu yararına ilişkin davalardır. Bundan dolayı zikredilen davalarda hâkimin bağlama noktalarını re’sen araştırma ödevi vardır. Böylece hâkim zikredilen hâllerde yabancı hukuku re’sen uygulayacaktır.
Yabancı bir devlet hukukunun uygulanacağı tespit ettikten sonra, devletin politik olarak tanınmış olup olmamasının hiçbir önemi yoktur.
Hâkim yabancı hukukun araştırmak zorundadır. Hâkim hukuku bilir ilkesi yalnızca Türk Hukuku için geçerlidir. Yabancı hukuk için hâkim hukuku bilir faraziyesinin uygulanması mümkün değildir. Hâkim kendisine has bir şekilde yabancı hukuk ile ilgili bilgileri temin etmek zorundadır. Hâkimin yabancı hukuka dair bilgileri temin etmesi hâkime yüklenmiş bir görevdir. Hâkim yabancı

hukuka ilişkin bilgi edinmek için taraflardan sadece yardım isteyebilir. Yani tarafların hâkime yardım etme gibi bir zorunluluğu yoktur. Tarafların yabancı hukukun muhteviyatını ispat etme ve yabancı hukuka ilişkin bir bilgi verme zorunluluğu yoktur.
Hâkim yabancı hukuk kurallarını şu şekilde temin edebilir;
    • Yabancı bir hukukun tatbiki sonucuna ulaşılan davalarda, bu hukukun nasıl ve hangi yollarla temin edileceği hususunda yasalarımızda bağlayıcı bir düzenleme mevcut değildir. Yabancı hukuk kurallarının temini vasıtalarından herhangi birisini seçme konusunda hâkimin geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu söylenebilir. Burada, yabancı hukukun muhtevasının temin ve tespiti konusunda ilk akla genel vasıta, Türkiye’nin de taraf olduğu “Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi” ve bu Sözleşmeye Ek Protokoldür. Sözleşmede, taraf devletlerin, hukuk sistemleri hakkında diğer taraf devletin makam veya mahkemelerine bilgi vermekle mükellef oldukları öngörülmüştür. Mahkeme, Sözleşmeye istinaden, yabancı hukuk hakkında âkit devletlerin yetkili makamlarından bilgi talep edebilir.
    • Sözleşme dışında mahkemeler, yabancı hukukun muhtevasının temin ve tespiti konusunda doğrudan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nden yahut T.C. Dışişleri Bakanlığı ve Bakanlık vasıtasıyla hukuk kurallarına ihtiyaç duyulan ülkedeki Türkiye elçilik veya konsoloslarından da yardım alınabilir.
    • Mahkemeler; davada tatbiki söz konusu olan yabancı hukukun ait olduğu ülkenin Türkiye’deki elçilik veya konsolosluklarından da yardım istenebilir.
    • Mahkeme, yabancı hukukun muhtevasının temin ve tespiti konusunda bilirkişilik kurumundan yararlanabilir.9
    • Ayrıca hâkimlerin hukukî mütalaadan da yararlanmaları mümkündür.
    • Mahkemeler, yabancı hukukun temini konusunda, hukuk fakülteleri bünyesindeki Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalları veya Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Münasebetler Araştırma Merkezlerinden, Mukayeseli Hukuk Araştırma Merkezlerinden veya sair uzman enstitü ve kuruluşlardan yardım talep edebilir. Burada, aslolan, hâkimin yabancı hukuku doğru ve özellikle menşe ülkesindeki anlam ve kapsamıyla temin edip, olaya uygulamasıdır. Aksi hâlde, davada yabancı hukukun tatbiki anlamsız olur. Bu sebeple, hâkim yukarıdaki vasıtalardan biri ile yetinmezse, yabancı hukuk doğru ve tatminkâr metin ve yorumlarına ulaşmalıdır.

Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk Hukuku uygulanır.
Yabancı hukukun uygulanması, kamu düzeni, doğrudan uygulanan kurallar ve hakkaniyet kurallarına göre engellenebilir. Yani sayılan üç durumun varlığı hâlinde yabancı hukuk uygulanmayabilir.

Kamu Düzeni
Kanunlar ihtilafı kurallarına göre tespit ettiğimiz yabancı hukuk her zaman önceden tahmin edilebilir değildir. Yani somut olaya kanunlar ihtilafı kurallarını uyguladığımız zaman hangi hukukun önümüze çıkacağını bilemeyebiliriz.
Bu durumda da yine kanunlar ihtilafı kuralların göre yabancı hukuku tespit etmemiz gerekmektedir. Tespit ettiğimiz yabancı hukuku somut olaya uygulayacağız. Yabancı hukuku somut

9 HMK m. 266 uyarınca, mahkemeler, çözümü –hukuk dışında– teknik ve özel bilgi gerektiren hâllerde bilirkişi incelemesi yoluna gidebilir; hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Bununla birlikte, yabancı hukukun uygulanmasının söz konusu olduğu hâllerde, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan bir durum söz konusu olduğu kabul edilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesi Adlî Yargı Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik
  • 5’de; yabancı hukuk, ört ve âdet hukuku ile yürürlükten kalkmış hukuk konularında uzmanlık alanı belirlenebileceği öngörülmüştür.

olaya uyguladıktan sonra ortaya çıkan sonuç eğer ki Türk kamu düzenine açıkça aykırı ise, bu durumda yabancı hukuku uygulamayıp Türk Hukuku’nu uygulamamız gerekmektedir.
Yabancı hukukun Türk kamu düzeni engeline takılması ancak; kanunlar ihtilafına göre uygulanacak yabancı hukuk tespit edilecek ve sonrasında somut olaya uygulanacak, yabancı hukuk uygulandıktan sonra ortaya çıkan somut sonuç Türk kamu düzenine açıkça aykırı ise, bu durumda yabancı hukukunun ilgili hükümleri uygulanmaz. Bu hükümlerin yerine Türk hukukunun uygulanması gerekmektedir.
Kamu düzeninin yabancı hukukun uygulamasını engellemesi, tamamen istisnaî bir durumdur. Milletlerarası Özel Hukuk’ta asıl olan tespit edilen yabancı hukukun uygulanmasıdır. Örnek; Türkiye’de ikamet eden Musevî asıllı ve İran vatandaşı olan kişi ölmüştür. Bundan dolayı menkul terekesi üzerindeki mirasçılık hakları tartışılıyor. MÖHUK’a göre menkul tereke ölenin millî hukukuna tâbidir. Ölen kişinin millî hukuku İran Hukuku’dur. Doğrudan İran Hukuku’nun uygulanacağı düşünülürken, İran’da dinler ve mezhepler arası kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Herkese kendi dinine ilişkin olan kurallar uygulanmaktadır. Bundan dolayı İran Hukuku’nun uygulanması ile kastedilen, İran Musevî Cemaati Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Acaba kamu düzeni ne zaman ihlâl edilmiş sayılacaktır? Doktrinde kamu düzenini ihlâl eden durumlar tek tek sayılmıştır. Bunlar;
    • Kişisel hak ve özgürlüklerin ve insan hak ve hürriyetlerinin ihlâl edilmesi.
    • Anayasanın koruduğu temel prensiplerin ihlâl edilmesi. Anayasanın her hükmüne aykırı olan yabancı hukukun, kamu düzenini ihlâl ettiğinden bahsedilemez.
    • Toplumda geçerli olan örf-âdet ve ahlakî değerler, kamu düzenini temsil eden değerler olarak kabul edilmektedir. Yargıtay 2012 tarihli İBK’ya göre, kamu düzenine aykırılık, Türk Hukuku’nun temel değerlerine, Türk genel ahlâk ve edep anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli olan ve özel hukuka ait iyiniyet ilkesine dayanan kurallara, medenî toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk ilkelerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasî ve ekonomik rejime, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde belirlenebilir.

Türkiye’de yaşayan New Yorklu bir ABD vatandaşının yine ABD vatandaşı olan üvey çocuğu ile evlenmek istemesi veya bir Alman vatandaşının yine Alman olan yeğeni ile evlenmek istemesi durumunda, bunların evlenme ehliyeti ve evlenme engellerine tatbik edilecek hukuk, Türk kanunlar ihtilafı kurallarına göre kişilerin millî hukuklarıdır. Bu hukuk, ABD’liler bakımından ABD Hukuku (New York Hukuku), Almanlar bakımından Alman hukukudur. Davada tatbiki gereken ABD ve Alman Hukukları, söz konusu evliliklere cevaz vermektedir. Ancak, örnekteki türden yakın hısımlar arasında evlenmeye izin veren ABD ve Alman Hukuku’nun tatbiki ile ortaya çıkan sonuç, Türk toplumunun örf-âdet ve ahlâk telakkileri ile açık bir şekilde çelişmektedir. Diğer bir ifadeyle, ABD ve Alman Hukukları’nın tatbiki ile ortaya çıkan sonuç, yani amca veya dayı ile yeğenin evlenmesi veya üvey kızla babanın evlenmesi, Türk toplum ahlâkı bakımından tahammül edilmez bir durum yaratmaktadır. Bu sebeple, ilgililerin evlenme talepleri, bu evliliklere izin vermeyen Türk Hukuku’nun ilgili hükümleri tatbik edilerek reddedilecektir.
Başka bir örnek olarak, Nelson Mandela’dan önceki dönemde İstanbul’da evlenen siyah ve beyaz eşlerden kocanın ölümü üzerine, Türkiye’deki muristen kalan menkul mallar üzerindeki mirasçılık haklarının tayin ve tespitiyle ilgili olarak Türk mahkemelerinde açılan davada, murisin kardeşlerinin, evlenmenin evlenme ânındaki Güney Afrika yasalarına göre baştan itibaren geçersiz olduğunu bir ön mesele şeklinde ileri sürerek, evliliğin iptalini istemeleri ve buna dayalı olarak sadece kendilerinin mirasçı sayılması gerektiğini ileri sürmeleri gösterilebilir. Gerçekten de; Türk kanunlar ihtilafı kurallarına göre (MÖHUK m. 13), evlenme ehliyeti ve evlenme engellerine tatbik edilecek hukuk, evlenme ânındaki millî hukuktur. Bu hukuk, Mandela öncesi yürürlükte bulunan Güney Afrika Medenî Kanunu’dur. Kanuna göre, siyah ırktan birisi ile beyaz ırktan birisinin evlenmesi mümkün değildir. Hâkim, evlenme ehliyeti ve evlenme engelleri konusunda ırk ayrımından hareket eden yabancı

hukuku, anayasanın ırk ve cinsiyet ayrımını yasaklayan 10. maddesine açıkça aykırı bulacak ve davayı reddedecektir. Burada da yabancı hukukun tatbiki ile ortaya çıkan sonuç; yani, siyahî ile beyazın evliliğinin iptali durumu, Türkiye’nin temel hukuk ve anayasal ilkeleri ile bağdaşmayacağından, kanunlar ihtilafı kurallarına göre davada yetkili olan yabancı hukukun uygulanması engellenecektir.
Yargıtay içtihatlarında, yabancı hukukun zamanaşımı konusundaki düzenlemelerin Türk kamu düzenine uygunluğu konusundaki içtihatları önemli bir yer tutmaktadır. İlke olarak zamanaşımı, doğrudan Türk Hukuku’nun uygulanmasını gerektiren bir kurum değildir. Yabancı hukukta öngörülen zamanaşımı süresinin Türk Hukuku’ndakilerden farklı olması da Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirmez. Ancak, hiç zamanaşımı süresi öngörmeyen ya da aşırı uzun bir zamanaşımı süresi öngören yabancı hukukların uygulanması, Türk kamu düzenine aykırılık engeline takılabilir.

21.X.2014
Kişilerin Türkiye ile ilişkileri ve yakınlıkları azaldıkça, kamu düzeninin müdahalesi de azalmaktadır. İşlem ya da hukukî ilişki, Türkiye Devleti ile sıkı bir ilişki içerisinde ise, tabiî ki kamu düzeni müdahalesi söz konusu olacaktır. Ama işlem ya da hukukî ilişkinin tarafları Türkiye ile ilişkili değilse ya da işlem ya da hukukî ilişki eğer ki yabancı bir ülkede tesis edilmişse, Türk kamu düzeninin somut duruma kolayca müdahale etmesi mümkün değildir.
1962 yılında Yargıtay II. Hukuk Dairesi, iki İtalyan vatandaşını boşarken, bu yılda İtalya’da boşanma yasağı vardı, bundan dolayı Yargıtay çiftin millî hukuklarını uyguladı ve Türk kamu düzeninin müdahalesine gerek görmemiştir.
1969 yılında ise Yargıtay II. Hukuk Dairesi bu defa, eşlerden birisi Türk ve diğer İtalyan vatandaşı olduğu için, İtalyan Hukuku’nda yer alan boşanma yasağı Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle uygulanmadı. Yargıtay çiftin Türk Hukuku’na göre boşanmalarına karar vermiştir. Görüldüğü gibi taraflardan birisinin Türk olması hâlinde, Türk kamu düzeninin müdahalesine cevaz verilmiştir.
İslâm Hukuku’na göre birden fazla evlilik caizdir. İslâm Hukuku’nun uygulandığı bir ülkede erkek birden fazla kadın ile evlenmiştir. Erkek eş ise Türkiye gezintisi sırasında ölmüştür. Bundan dolayı İranlı kadınlar, ölen eşinin sahip olduğu menkul tereke için Türkiye’de veraset ilâmı talebinde bulunulmuştur. Türk kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle Türk mahkemesi, birden çok eşin veraset ilâmı talebini reddedemez. Çünkü somut durum eşlerin kendi hukuk düzenleri bakımından geçerli olan bir evliliktir. Evlilikte zaten Türkiye’de gerçekleşmemiştir. Türk Hukuku’ndan farklı bir düzenlemenin yabancı hukuklarda yer alması mümkündür ve fakat kişilerin Türkiye ile ilişkisi olmadığı için, sadece Türkiye’de veraset ilâmına konu mallar bulunduğu için Türk kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olması mümkün değildir.
Temel hak ve özgürlüklere müdahale konusunda, hukukî ilişkinin ülke ile ilişkili olup olmadığına bakmamız gerekmektedir. Yani Yargıtay’ın 1962 yılında verdiği kararın bugünkü koşullarda değişmesi mümkündür. Boşanmada tıpkı evlilik gibi bir temel hak ve özgürlüktür. Boşanmayı, çiftin millî hukuku yasaklasa bile, Türkiye’de açılan davada çiftin boşanmasına karar verilebilmesi mümkündür.
Türk kamu düzeni zamana ve somut olaya göre değişen bir kavramdır. Kamu düzeninin bundan dolayı tanımının yapılması mümkün değildir. Kamu düzeni kavramının içi mahkeme içtihadı ile doldurulmalıdır. Kamu düzeni her somut olaya göre değerlendirilmesi gereken bir kavramdır. Kamu düzeni müdahalesinde bulunurken, mutlaka tatmin edici bir gerekçenin de belirtilmesi gerekmektedir.
Yargıtay II. Hukuk Dairesinin kararına göre, Musevî asıllı İran vatandaşının menkul terekesi üzerindeki mirasçılık hakları tartışılmıştır. Olayımızda uygulanacak hukuk tabiî ki İran Hukuku’dur. İran Hukuku’nda mezheplere göre uygulanacak hukuk da değiştiği için, Musevî cemaati hukukunun tatbik edilmesi gerekmektedir. Musevî cemaati hukukunda ise, sağ kalan eşe mirasçılık hakkı tanınmamaktadır (1969). Fakat olayımızdaki kadın Türk vatandaşı olmadığı için Yargıtay, Türk kamu düzeninin müdahalesini devreye sokmamıştır.
1983 yılında evlenme ehliyet ve şartları konusunda Yargıtay’ın bir kararı vardır. Hukukî işlemin tarafları evlat edinilmek istenen çocuk ve evlat edinmek isteyen kişidir. Evlat edinme ehliyeti ve

evlatlık açısından da ehliyet ve şartlar düzenlenmiştir. Bu şartlar, tarafların millî hukukuna göre değerlendirilir. Evlat edinme konu itibariyle Türk kamu düzenine ilişkin olduğundan Yargıtay her zaman Türk Hukuku’ndaki şartların gerçekleşmesini aramakta idi. Fakat Yargıtay, bir yabancının kendi torununu evlat edinmesine izin vermiştir. Fakat TMK’da torunun evlat edinmesi yasaktır.
Velayet konusunda TMK m. 336’ya göre, boşanma davası neticesinde çocukların velayetinin eşlerden birisine verilmesi gerekmektedir. Hâkim hukukumuza göre, boşanma sonucunda çocukların velayetini anne ya da babadan birisine vermelidir. Kıt’a Avrupası ülkelerinin hepsinde müşterek  velayet kurumu kabul edilmiştir. Boşanma neticesinde eşlerin, çocukların velayetini müştereken yürütmesi mümkündür. Sadece bu durumda müşterek velayet altındaki çocukların kimin yanında kalınacağına izin verilmesi gerekmektedir.
Velayet Türk kamu düzenine ilişkin bir konu olduğundan yine Yargıtay, sadece bu gerekçe ile velayet Türk kamu düzenine ilişkindir. TMK m. 336 emredici hükmüne müşterek velâyet kurumu aykırıdır. Bundan dolayı yabancı hukukun müşterek velâyete ilişkin hükmünü uygulamıyordu. Yargıtay bu gerekçe ile Türk Hukuku’nda yer alan hükmü uygulayarak, velâyeti eşlerden birisine bırakıyordu. Bu durumda doktrince çok eleştirilmiştir. Yargıtay kararlarında hep ya “konu itibariyle bu konu Türk kamu düzenine ilişkindir” demektedir ya da sadece “Türk kamu düzeninin emredici bir hükmüne aykırıdır” diyerek Türk kamu düzeninin müdahalesini ve dolayısıyla MÖHUK m. 5’i devreye sokmaktadır. MÖHUK m. 5’de yer alan Türk kamu düzeninin yabancı hukukun uygulamasına müdahalesi anlatılırken, somut duruma uygulanacak yabancı hukuku tespit edeceğiz, yabancı hukukun uygulanan hükmünün mutlaka somut olaya uygulanması gerekmektedir. Hüküm sonucu ortaya çıkan sonuç eğer ki Türk kamu düzenine açıkça aykırı ise ve Türk toplumu ve hukuku bakımından tahammül edilemez bir sonuç yaratıyorsa, bu durumda Türk Hukuku’nu devreye sokmamız gerekmektedir. MÖHUK m. 5’i, konunun direkt olarak kamu düzenine ilişkin olduğundan bahisle devreye sokulması mümkün değildir. Yabancı bir kanun hükmü Türk Hukuku’nun emredici bir kanun hükmüne aykırı diye, doğrudan MÖHUK m. 5’in devreye sokulması mümkün değildir. Yabancı hukukun hükmünün mutlaka somut duruma uygulanması gerekmektedir ve ortaya çıkan sonuç Türk kamu düzenini ihlâl eden bir nitelikte ise, bu durumda MÖHUK m. 5’in uygulanması gerekmektedir.
TMK’nın bir hükmüne aykırı olması sebebiyle yabancı hukukun uygulanmasının engellenmesi mümkün değildir. Konu itibariyle velâyetin Türk kamu düzenine ilişkin olduğu sebebiyle yabancı hukukun uygulanması engellenemez.
Kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kurallar çok sıkı bir ilişki içindedir. Doğrudan uygulanan kuralların kanun, yönetmelik, genel veya tebliğde de düzenlenmesi mümkündür. Doğrudan uygulanan kurallarda aslında Türk Hukuku’nun emredici bir kuralı olarak belirmektedir. Bir kuralı uygulamazsak, o kuraldan beklediğimiz amaç asla gerçekleşemeyecekse, kural doğrudan uygulanan kural niteliğindedir. Doğrudan uygulanan kurallarda çok sıkı bir kamu düzeni anlayışı vardır. Doğrudan uygulanan kuralların söz konusu olduğu hâllerde yabancı hukukun devreye girmesi bile söz konusu değildir. Kamu düzeni anlayışında, doğrudan uygulanan kurala göre daha yumuşak bir yaklaşım varsa, bu durumda MÖHUK m. 5’in uygulanması gerekmektedir. Kamu düzenine ilişkin bir konunun daha sonra, doğrudan uygulanan bir kural olarak değerlendirilmesi mümkündür. Doğrudan uygulanan kuralların sertliği giderek, sadece kamu düzeni anlayışı çerçevesinde değerlendirilmesi de mümkündür. Kamu düzeni kurallarını daha kolay esnetmemiz mümkünken, doğrudan uygulanan kuralları esnetmemiz (nerede ise) mümkün değildir.
Eğer ki yabancı hukukun uygulanması Türk kamu düzenine aykırı bir durum oluşturacaksa, bu durumda yabancı hukukun uygulanması engellenir. Gerekli görülen hâllerde ise Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Yabancı hukukun uygulanmasını engellediğimiz hükmü dışında, yabancı hukuk içerisinde bir başka çözüm bulunabilmemiz de mümkündür. Eğer ki yabancı hukukun engellediğimiz hükmü dışında bir başka çözüm bulamazsak, bu durumda en son çare olarak Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Milletlerarası Özel Hukuku’nun varlık sebebi, yabancı hukuklarda yer alan düzenlemelere saygı duymak ve yabancı hukuk hükümlerini uygulamaktadır. Bu durumlarda kamu düzeninin müdahalesi istisnaî bir yaptırımdır.

Kanuna karşı hilenin de Türk kamu düzenini ihlâl ettiği söylenmektedir. Kanuna karşı hile; aslında kanunun bağladığı bir sonuç vardır. MÖH bakımından kanunun bağladığı sonuç, belirli bağlama noktalarına (vatandaşlık, mutat mesken, yerleşim yeri, malların bulunduğu yer) bağlamakta ve bu bağlama noktaları sonucu somut duruma uygulanacak hukuku göstermektedir. Eşlerin müşterek millî hukukunun uygulanacağı hâllerde, eşler müşterek millî hukuklarını yani bağlama noktasını değiştirirlerse, bu durumda somut olay bakımından uygulanacak hukuk da değişecektir. Bu şekilde bağlama noktalarının değiştirilmesi ve bunun sonucu olarak da uygulanacak hukukun değiştirilmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu doktrince ifade edilmektedir.
Bağlama noktasını değiştirerek ortaya çıkmış olan hukukun Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması gerekmektedir ki bu durumda MÖHUK m. 5 gerekçe gösterilerek kamu düzenine aykırılık yaptırımı uygulanabilsin. MÖHUK m. 5’in sistemine aslında kanuna karşı hile durumu uymamaktadır. Bundan dolayı doktrine göre, kanuna karşı hilenin MÖHUK m. 5 içinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Bundan dolayı doktrine göre kanuna karşı hilenin müstakil bir mesele olarak ele alınması gerekmektedir.
Kanuna karşı hile varsa, yani taraflardan birisi bağlama noktalarını değiştirerek, uygulanacak hukuku kendi lehlerine olabilecek şekilde değiştirmişlerse, bu durumda elde edilen sonucu hiçbir şekilde tanımamalıyız, diye bir çözüm doktrindeki bazı müellifler tarafından ileri sürülmektedir. Kanuna karşı hile ile elde edilen sonucu bu durumda hiç tanımamız ve somut duruma uygulanan hukuk sanki hiç değişmemiş gibi uygulanması gerekmektedir.
Kanuna karşı hile durumlarını ispat etmemiz çok zordur. Ayrıca hukukî ilişkinin tarafları, vatandaşlığını, mutat meskenini değiştiriyorsa ya da menkul malın yerini değiştiriyorsa, bu durumda sonucu kabul etmeliyiz ve bu durumu kanuna karşı hile olarak değerlendirmemeliyiz, diyerek doktrin tarafından bir görüş daha belirtilmektedir.

Ön Sorun
Yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığın çözümünde bir başka mesele ön sorun olarak ortaya çıkabilir. Ön sorunun asıl meseleden önce karara bağlanması gereken ikinci bir yabancı unsurlu mesele olarak tanımlanabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir boşanma davasında eşlerden birisi evliliğin geçersiz olduğunu bu nedenle de boşanma incelemesinde önce evliliğin geçerli olup olmadığı konusunda mahkemenin karar vermesini talep edebilir. Evliliğin geçersizliği bir ön sorun olarak saptanırsa, boşanma davasının konusuz kalmaktadır. Fakat evliliğin geçerli olduğu tespit edilirse, bu durumda asıl dava olan boşanma davasına mahkemenin devam etmesi gerekmektedir.
Evliliğin geçerli olup olmadığına ilişkin olarak ön soruna acaba hangi hukukun kuralları uygulanması gerekmektedir? Hâkim, boşanma konusunda hukukî ilişkiyi bir kategoriye koydu ve boşanma konusunda MÖHUK’un ilgili maddesini buldu. Hâkim asıl meseleyi MÖHUK m. 13’e gere tespit etmesi gerektiğini belirledi. Bu durumda boşanmaya eşlerin millî hukuku, yoksa eşlerin mutat mesken hukuku ve bu da yoksa bu durumda boşanmaya Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 3’e göre de dava tarihindeki Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Eşlerden birisinin evliliğin geçersiz olduğu iddiasında bulunduğunu varsayalım. Bu durumda asıl meseleden önce hâlli gereken, bir başka yabancı unsurlu mesele ortaya çıkmış olur. Hâkim ön meseleyi müstakil bir mesele olarak mı değerlendirecektir ve uygulanacak hukuku bu kritere göre tespit edecek? Yoksa hâkim, ön meseleyi asıl meseleye bağlı bir konu olarak değerlendirip uygulanacak hukuku buna göre mi tespit edecektir? Eğer ki hâkim, ön meseleyi asıl meseleden bağımsız, müstakil bir mesele derse, sanki ön mesele yeni bir davaymış gibi; öncelikle hayat ilişkisini belirleyecektir. Hâkimin hayat ilişkisini bir hukukî kategoriye koyması gerekmektedir. Hâkimin hukukî kategoriyi evlenme olarak tespit ettiğini düşünelim. Bu durumda evlenmenin şeklin mi, ehliyet bakımından mı, evlenme engelleri bakımından mı geçersiz olduğuna ilişkin olarak MÖHUK m. 13/II’yi uygulama kararı aldığını varsayalım. Hâkim, hayat ilişkisini, alt kategoriye koyarak uygulayacağı hukuku da bulmalıdır. Hâkim evlenmenin şekline ilişkin bir sorun tespit etti ise, bu durumda evlenmenin yapıldığı yer hukukunun uygulanması gerekmektedir. Görüldüğü gibi hâkim bu durumda tamamen bağımsız bir

dava varmışçasına hareket etmektedir. Yani bu durumda hâkim lex fori’nin kanunlar ihtilafı kurallarını uygulayarak, ön meseleye uygulanacak hukuku tespit etmektedir.
Hâkim ön meseleyi, asıl meseleye bağlı bir sorun olarak görüyorsa, bu durumda ikinci bir yöntem olarak lex causae’nın kanunlar ihtilafı kuralları kurallarını uygulayarak, uygulanacak hukuku tespit etmelidir. Boşanma durumundaki lex causae’mız, eşlerin müşterek millî hukuklarını bağlama noktası olarak esas aldık ve ABD Hukuku’nu belirlemiş olduk. Lex causae bu durumda ABD Hukuku’dur. Bu durumda ön meseleye Amerikan kanunlar ihtilafı kurallarını uygulayarak, uygulanacak hukuku tespit etmemiz gerekmektedir. Bu durumda evlenmenin geçerli olup olmadığını  da ABD kanunlar ihtilafı kurallarına bakarak tespit etmemiz gerekmektedir.
Birinci ve ikinci metodu seçme bakımından hâkimin takdir yetkisi vardır. Fakat bazı istisnaî hâllerde ön sorunun hangi kurallara göre çözüleceği kanun koyucu tarafından belirtilmiştir. Örneğin, nafaka yükümlülüğüne uygulanacak kanuna ilişkin bir sözleşme vardır. Bu sözleşmede boşanma durumu hariç her türlü nafaka talepleri, taraf devletler bakımından nafaka yükümlülüğüne uygulanacak kanuna dair sözleşmeye göre uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekmektedir. Nafaka davalarında mutat mesken hukukunun uygulanması gerekmektedir. Bu durumda sözleşmenin uygulandığı hâllerde nafaka davaları mutat mesken yer hukukuna göre çözümlenmelidir. Nafaka davalarında şöyle bir ön sorunla karşılaşmamız mümkündür; nafaka alacaklısı çocuk ve nafaka borçlusu da baba olsun. Çocuk, babasına karşı dava açmış olsun. Fakat baba ise, dava açan kişinin kendi çocuğu olmadığını iddia etmektedir. Bu durumda soybağı karşımıza bir ön sorun olarak çıkacaktır. Nesep ile ilgili sorunun  hangi hukuka göre çözümlenmesi gerekmektedir? Bu durumda yine sözleşmeye bakıyoruz; sözleşme bu duruma ilişkin olarak ortaya çıkan ön meselenin de yine, nafaka alacaklısının mutat meskenine göre çözümlenmesi gerektiğini söylemektedir.
Ön sorunun nasıl çözülmesi gerektiğini bize bir kanun hükmü söylüyorsa ya da uluslararası bir sözleşme ön sorunun nasıl çözümlenmesi gerektiğini söylüyorsa, bu durumda bir sorunla karşılaşılmaz ve kanun ya da sözleşmenin uygulanması gerekmektedir.
Ön meseleyi mutlaka görevli mahkemenin çözmesi gerekmektedir. Örneğin, yabancı bir eş veraset ilâmı talebinde bulunmaktadır. Bu durumda sulh hukuk mahkemesinin veraset ilâmını düzenlemesi gerekmektedir. Sağ kalan eş, sulh hukuk hâkimine aslında çocuğun evlatlık olduğu iddiasında bulunmuş olsun. Amerika’da yapılmış olan evlatlık işleminin, eşin rızası dışında gerçekleştiğinden dolayı geçersiz sayılmasını sulh hukuk hâkiminden istemiştir. Bu durumda eş, çocuğu veraset ilâmının dışında tutmak istemektedir. Veraset ilâmına ilişkin davamız sulh hukuk mahkemesinde asıl mesele iken, ön sorun, evlat edinme işleminin geçerliliğidir. Sulh hukuk hâkiminin evlat edinmenin geçerliliği konusunda karar vermesi mümkün değildir. Evlat edinmenin geçerliliği konusunda aile mahkemesi ve aile mahkemesi hâkimi görevlidir. Bundan dolayı ön sorun konusunda davanın her aşamasında görevsizlik kararın dikkate alınması mümkündür. Mahkeme ön sorunu çözme konusunda görevli ise, bu aşamadan sonra metotlar bakımından bir seçim yapıp, ön sorunu çözme işine girişmesi gerekmektedir.
Hâkim birinci ve ikinci metodu seçme bakımından takdir yetkisi ile donatılmıştır. Fakat hukukî işlemi ayakta tutacak metot lex causae kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanması ise, hâkimin işlemi ayakta tutacak metodu seçmesi daha makuldür. Milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti ve hukukî işlemi ayakta tutacak metodun seçilmesi gerekmektedir.
Ön sorunun bazen de daha önceden karara bağlanmış olması mümkündür. Örneğin, boşanma davası içerisinde, evlenmenin geçersizliğine ilişkin olarak yabancı bir ülkede karar verilmiş olsun. Türkiye’de yaşayan iki Azerbaycan vatandaşının boşanma davası açtığını düşünelim. Boşanma davası sırasında eşlerden birisi evliliğin yok hükmünde olduğunu ileri sürmüş olsun. Evliliğin yokluğu iddiasının Azerbaycan mahkemeleri tarafından kesin hükme bağlandığına ilişkin mahkeme kararının da sunulduğunu düşünelim. Bu durumda mahkeme ön soruna ilişkin olarak verilmiş yabancı ilâmı tanımak zorundadır.

Hukukî İşlemlerde Şekil

Yabancılık unsuru taşıyan bir özel hukuk ilişkisi olsun. Yabancı hukuk ilişkimiz bir özel hukuk işlemidir. Varsayalım ki, olaydaki sorunumuzda bu hukukî ilişkinin şekil bakımından geçersizliği olsun. Hayat ilişkini hukukî kategoriye koyarken böyle bir vasıflandırma yapmamız gerekmektedir. Hukukî işlemin şeklen geçersiz olduğunu tespit etmiş olalım. Her bir hayat ilişkisinin farklı bir hukukî kategoriye oturtmamız gerekmektedir. Her hukukî kategori için de ayrı bir bağlama noktası tesis edilmiştir.
Türk mahkemeleri önünde yabancılık unsuru taşıyan bir hukukî işlemin şeklen geçersizliği konusu çözüme kavuşturulacaksa, bu durumda hâkimin ne yapması gerekmektedir? Hâkim öncelikle önünde yabancılık unsuru taşıyan bir özel hukuk işleminin var olduğunu tespit etmelidir. MÖHUK m. 1’e göre bu durumda 5718 sayılı MÖHUK’un uygulanması gerekmektedir. Olayımızdaki hukukî kategori, hukukî işlemlerin şeklen geçersizliğidir. Hukukî işlemlerin geçersizliği bakımından genel kuralımız MÖHUK m. 7’dir. MÖHUK m. 7’ye göre, hukukî işlemler, hukukî işlemin yapıldığı ülke (yer hukukunun) hukukunun (LRA) veya hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun aradığı şekil koşullarını sağlıyorsa, Türk Hukuku bakımından da şeklen geçerli bir hukukî işlem vardır, demektir. Hukukî işlemin esası hakkında uygulanacak hukuk deyimi ile lex causae’nın anlanması gerekmektedir. MÖHUK m. 7, hukukî işlemi hep geçerli kılmaya yönelik olarak iki alternatifli bir düzenlemede bulunmuştur.
MÖHUK m. 7, şekil şartları konusunda genel kuralımız niteliğindedir. Şekil konusunda özel kanunlar ihtilafı kuralları da mevcuttur. Meselâ, MÖHUK m. 13/II’de yer alan evlenmenin şekline, evliliğin yapıldığı ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 1 dolayısıyla Konsolosluk Sözleşmeleri saklı olduğundan, konsolosluklarda yapılan evlenmeler de geçerlidir. Evlat edinme konusunda MÖHUK m. 18 özel şekil kuralları getirmiştir. Ölüme bağlı tasarrufların şekli bakımından MÖHUK m. 20/IV özel şekil şartları getirmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu Vasiyet Tasarruflarının Biçimine Dair Sözleşme’nin de vasiyetnamenin şekil şartlarına ilişkin olarak uygulanacak hukuku belirleme işlevi vardır. MÖHUK m. 21/IV, taşınmazlara ilişkin bir hukukî işlem yapıldığında, taşınmazın bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerektiğini söylemektedir. Tüketici sözleşmelerine ilişkin olarak MÖHUK m. 26/III özel şekil düzenlemesi getirmektedir. TTK m. 769’da yer alan poliçe, çek ve bononun şekli konusunda, keşide edildiği yer hukukunun aradığı şekil koşulları taşıması hâlinde geçerli olduğu söylenmektedir.
Hukukî işlemlerde şekil meselesi somut durum bakımından tartışıldığı zaman, eğer ki kanunlar ihtilafı kurallarında özel bir şekil düzenlemesi yoksa, bu durumda her zaman MÖHUK m. 7’nin genel kural olarak uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 7’ye göre, hukukî işlemin yapıldığı yer hukukunun uygulanması mümkün olduğu gibi, hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukunun aradığı şekil koşullarına uygun bir hukukî işlem varsa, Türkiye bakımından da geçerli bir hukukî işlem var demektir.
MÖHUK m. 8’de zamanaşımı kurumu düzenlenmiştir. Zamanaşımı, hukukî işlem ile ilişkinin esasına uygulanan hukuktur. Anglo-Sakson Hukuku’nda zamanaşımı denildiği zaman akla usûlî bir mesele gelecek ve bundan dolayı hep lex fori’nin uygulanması gerekmektedir. Türk Hukuku’nda zamanaşımı maddî hukuk meselesi olarak kabul edilmiştir ve bunun yansıması olarak da MÖHUK m. 8’e göre, lex causae’mız ne ise, zamanaşımı konusunda da bu hukukun uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 8, esasa uygulanacak hukuka atıf yapmaktadır. Zamanaşımına ilişkin her konu bakımından, mahkeme, hukukî işlemin esasına hangi hukuku uyguluyorsa, yine esasa uygulanacak hukuka göre de zamanaşımı konusunu bir karara bağlaması gerekmektedir.
Zamanaşımı doğrudan Türk Hukuku’nun uygulanmasını gerektiren bir mesele değildir. Esasa uygulanacak hukukun, zamanaşımı bakımından da uygulanması gerekmektedir. Zamanaşımı  sürelerinin yabancı hukukta, Türk Hukuku’ndan farklı olarak düzenlenmesi, Türk kamu düzeninin direkt olarak ihlâl edildiği anlamına gelmemektedir. Fakat uygulanacak hukukta zamanaşımı süresi hiç öngörülmemişse ya da zamanaşımı süreleri çok uzun veya çok kısa öngörülmüşse, somut olayımıza bu sürelerin uygulanması ile haksız birtakım sonuçlar ortaya çıkıyorsa, bu durumda MÖHUK m. 5’in müdahalesi ile yabancı hukuk zamanaşımı sürelerinin uygulanmasını engelleyebilmekteyiz.

Tanıma ve tenfiz davalarının açılması bakımından herhangi bir zamanaşımı süresi yoktur. Fakat icraî kararlar bakımından verildiği ülke hukukuna bakmak gerekmektedir. Bir mahkeme kararının Türkiye’de icraî etki doğurabilmesi için zaten kararın verildiği ülke bakımından icraî bir etkiye sahip olması gerekmektedir. Kararın verildiği ülke bakımından 10 yıl içerisinde icra edilmesi gerekiyorsa ve karar 11 yıl içerisinde iken Türkiye’de icra olunması istenmişse, tabiî ki bu durumda bulunulmuş olan tenfiz talebinin reddedilmesi gerekmektedir.
Aynî haklar konusundaki zamanaşımı MÖHUK m. 21’de özel olarak düzenlenmiştir. Yani zamanaşımı konusunda MÖHUK m. 8’e bakıyoruz ve fakat kazandırıcı zamanaşımı konusunda bir aynî hak iktisabı konusunda MÖHUK m. 21’i uygulamamız gerekmektedir.

23.X.2014
MÖHUK m. 9’da hukukî işlemlerde hak ve fiil ehliyeti konusunu düzenlemektedir. MÖHUK
  • 9, ehliyet konusundaki genel kanunlar ihtilafı kuralımızdır.
Gerçek kişilerin fiil ehliyeti konusunda özel kanunlar ihtilafı kurallarımız vardır. Gerçek kişilerin fiil ehliyetinde meselâ; nişanlanma ehliyeti konusunda MÖHUK m. 12/I, evlenme ehliyeti konusunda MÖHUK m. 13/I, evlat edinme ehliyeti konusunda MÖHUK m. 18/I ya da çek, bono ve poliçe ile borçlanma ehliyeti konusunda TTK m. 766-778-818 hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
MÖHUK m. 9 hak ve fiil ehliyeti konusunda genel kanunlar ihtilafı kuralımızdır. Fakat yukarıda zikredilen özel kanunlar ihtilafı konularında, belirttiğimiz maddelerin uygulanması gerekmektedir.
Tüzel kişilerin poliçe, çek, bono ya da gerçek kişilerin poliçe, çek ve bono ile borç altına girebilmesi konusunda ilgilinin maddî hukukunu uygulamamız gerekmektedir. İlgilinin maddî hukuku ile birlikte kişinin millî hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının gönderme yaptığı ülke hukukuna göre ehil (ehliyetli) olması hâlini de kabul ediyoruz. Ayrıca poliçenin tanzim edildiği ülke hukukuna göre kişi ehilse, yine düzenlemenin geçerli olduğunu kabul ediyoruz. Bu durum işlem güvenliği ilkesinin bir yansımasıdır. Yani poliçe, bono ve çek düzenleyen kişinin, bu senetleri düzenlemeye ehil olduğuna ilişkin alternatif bir kural TTK’da kabul edilmiştir.
Hak ve fiil ehliyeti konusunda eğer ki özel kanunlar ihtilafı kurallarına gitmemiz gerekmiyorsa, bu durumda MÖHUK m. 9’un uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 9’da hak ehliyeti düzenlenmiştir. Hak ehliyetinin sona erme sebepleri, ölüm, gaiplik ve ölmüş sayılma olarak gösterilmiştir.
Somut durum eğer ki özel kanunlar ihtilafı kurallarından birisi içerisinde değerlendirilemiyorsa, bu durumda hak ve fiil ehliyeti konusunda genel düzenleme niteliğinde olan MÖHUK m. 9’a bakmamız gerekmektedir. Hak ehliyetinin sona erme sebepleri konusunda (ölüm, gaiplik, ölmüş sayılma) MÖHUK m. 11’de özel bir düzenleme vardır. Fiil ehliyetinin kısıtlanması, vesayet ve kısıtlılık ya da kayyımlık kararları bakımından MÖHUK m. 10’un uygulanması gerekmektedir.

Ehliyet
MADDE 9 – (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

Hak ehliyeti, kişilerin haklara ve borçlara sahip olabilme ehliyetidir. Hak ehliyetinin başlangıcı konusunda ilgilinin millî hukukunu uygulamamız gerekmektedir. Türk Hukuku’nda sağ ve tam doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren ceninin de hak ehliyeti vardır. İspanyol Hukuku’nda hak ehliyetinin kazanılabilmesi için, tam ve sağ doğumun yanında, ayrıca doğumdan itibaren de 24 saat yaşama kriteri getirilmiştir. Örneğin, bir baba, çocuğu doğduktan 10 saat sonra ölecek olursa, bu duruma uygulanacak hukukta Türk Hukuku ise, bu durumda çocuğun mirasçı olması gerekmektedir. Fakat çocuk İspanyol ve bundan dolayı da İspanyol Hukuku uygulanacak ise, bu durumda çocuk mirasçılık hakkını kazanamaz. Ancak çocuk 14 saat daha yaşarsa, bu durumda müteveffa babanın mirasçısı olabilecektir.
Hak ehliyetinin sınırlandırılması konusunda da tabiî ki ilgilinin millî hukukunun dikkate alınması gerekmektedir ve fakat; cinsiyet, ırk, dil, din ayrımı gibi farklı ülkelerde birtakım

sınırlandırmalar yapılıyorsa, bu durumda MÖHUK m. 5’de düzenlenmiş olan kamu düzeninin müdahalesini her zaman işletmemiz mümkündür.
Hak ehliyetinin sona ermesi konusunda ise, yine ilgilinin millî hukukunu uygulamamız gerekmektedir. Hak ehliyetinin sona ermesi hâllerinden birisi de yabancı hukuka göre medenî ölümdür. Müebbet hapis cezasına çarptırılan bir kimsenin hak ehliyetinin sona erdirilmesine medenî ölüm denmektedir. Kişinin manastıra kapatılması hâlinde de yine hak ehliyetinin sona ereceğini kabul eden hukuk sistemleri vardır. Manastır ölümünün ya da medenî ölümü Türk kamu düzenine aykırı görerek uygulamamız ve Türk Hukuku’nu uygulamamız gerekmektedir.

Gaiplik veya ölmüş sayılma
MADDE 11 – (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin millî hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması hâlinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.

Bir İngiliz vatandaşı hakkında gaiplik kararı vermemiz gerekiyorsa, İngiliz Hukuku’na göre gaiplik kararı vermemiz gerekmektedir. İlgilinin millî hukukuna göre hâkimin gaiplik kararı vermesi mümkün değilse, bu durumda ikinci kademeye geçmemiz gerekmektedir. İngiliz vatandaşının malları Türkiye’de ise ya da İngiliz vatandaşının eşi ya da mirasçıları Türk vatandaşı ise, bu durumda Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Fiil ehliyeti, kişinin kendi fiilleri ile lehinde haklar kullanabilme ve aleyhinde borç altına girebilme yeteneğidir. Türk Hukuku’nda fiil ehliyeti, erginlik, ayırt etme gücüne sahip olmak ve kısıtlanmamış olmak şartlarının varlığı hâlinde kazanılabilir. Erginlik kural olarak 18 yaşın doldurulması ile kazanılır. 15 yaşını doldurmuş kişilerin kazaî olarak rüşt sayılması mümkündür. Ayrıca evlenme de sınırlı ehliyetsizi ergin kılacak bir başka yoldur.
Hak ehliyetinin usûl hukukundaki karşılığı taraf ehliyetidir. Bundan dolayı taraf ehliyeti konusunda da MÖHUK m. 9-11’in uygulanması gerekmektedir.
Fiil ehliyetinin usûl hukukundaki karşılığı dava ehliyetidir. Dava ehliyetine ilişkin olarak da MÖHUK m. 9/I ve diğer ilgili hükümleri uygulanacaktır.
Vesayet kararları ve kayyımlık kararları konusunda fiil ehliyetini sınırlandıran hâller olması sebebiyle MÖHUK m. 10’un uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 10’da ilk olarak ilgilinin millî hukukunu esas almaktadır.

Vesâyet, kısıtlılık ve kayyımlık
MADDE 10 – (1) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî hukukuna tâbidir.
  • Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.
  • Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.

Kayyımlık konusunda her zaman Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Vesayet ya da kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri konusunda kişinin millî hukukunun uygulanması gerekmektedir.

(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır (MÖHUK m. 9/II).

İşlem tarafı kişi kendi millî hukukuna göre ehliyetsiz olsa da, işlemi yapan kişi işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehliyetli ise, bu durumda kişi yaptığı hukukî işlem ile bağlıdır.
İşlem güvenliği prensibi, sadece Türkiye’deki işlemleri değil, yabancı ülkelerde yapılmış olan işlemleri de korumaktadır. İşlem güvenliği prensibi, iki taraflı olarak uygulanmaktadır. İşlem güvenliği

prensibinin uygulanabilmesi için somut durumda kuralın uygulanması dürüstlük kuralları ile bağdaşır bir nitelikte olmalıdır. İşlem güvenliği kuralının uygulanabilmesi için iyiniyet gereklidir.

11.XI.2014
MÖHUK m. 9/II’de işlem güvenliği ilkesi yer almaktadır.

Ehliyet
MADDE 9 – (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.
  • Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
  • Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.
  • Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.
  • Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

Yabancı tüzel kişiler kendi hukuklarına göre ehliyetsiz olsalar dahi, Türkiye’de işlem yapıyorlarsa ve Türk Hukuku’na göre de işlem yapmaya ehillerseler, Türkiye’deki işlem tarafı da iyiniyetli ise, işlem güvenliği ilkesi çerçevesinde yapılan işlem ile yabancı tüzel kişiyi bağlı kabul etmemiz gerekmektedir.
MÖHUK m. 9/III’te gerçek kişilere ilişkin olarak, kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığın değişmesi ile sona ermeyeceğini düzenlemektedir. Zikrettiğimiz fıkrada statü değişikliğinin vatandaşlığına etkisini göstermektedir. Türk vatandaşlığına göre erginlik 18 yaşın doldurulması ile kazanılmaktadır. Türk vatandaşı sonradan erginlik yaşının 21 olduğu bir ülke vatandaşlığına geçse dahi, Türk Hukuku’na göre kazandığı erginliği kaybetmeyecek, erginliğini koruyacaktır.
MÖHUK m. 9/IV’de ise, yabancı tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetinden bahsetmektedir. Zikrettiğimiz maddede, tüzel kişilerle birlikte tüzel kişiliği bulunmayan kişi ve mal topluluklarından da bahsetmemiz gerekmektedir. Bu topluluklara ek olarak statüsü bulunmayan tüzel kişilerden de bahsetmemiz gerekmektedir. Tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyeti konusunda MÖHUK m. 9/IV, statülerindeki idare merkezi hukukunu esas almaktadır. Tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyeti, tüzel kişiliğin statüsünde belirtilen idare merkezi hukukuna tâbidir. Statü, tüzel kişinin ana belgesine denmektedir. Eğer ki tüzel kişilik bir şirket şeklinde tezahür etmişse, statü şirket ana sözleşmesidir. Tüzel kişilik bir dernekse, dernek tüzüğü, tüzel kişilik bir vakıfsa, vakıf senedinde belirtilen idare merkezinin bulunduğu devlet hukukunun, tüzel kişiliğin hak ve fiil ehliyeti konusunda uygulanması gerekmektedir. Ancak statülerinde idare merkezi başka bir ülke olarak görülse de, tüzel kişiliğin fiili idare merkezi Türkiye ise, bu durumda Türk Hukuku’na göre hak ve fiil ehliyetini belirlememiz gerekmektedir.
Tüzel kişiliği bulunmayan kişi ve mal topluluklarında Türk Hukuku’na göre hak ve fiil ehliyetine sahip değildir. Tüzel kişiliği bulunmayan kişi ve mal topluluklarının yabancı hukuka göre hak ve fiil ehliyetine sahip olması mümkündür. Tüzel kişiliği bulunmayan kişi ve mal topluluklarının fiili idare merkezi hukukuna bakarak karar vermemiz gerekmektedir. Tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi ya da mal topluluğu bulunduğu zaman, zikredilen kuruluşların statüleri olmadığından dolayı, fiilî idare merkezi hukukuna göre, hak ve fiil ehliyetinin olup olmadığını tespit etmemiz gerekmektedir.
Yine tüzel kişiliği bulunmayan kişi ve mal topluluklarında olduğu gibi, statüsü bulunmayan kişi ve mal toplulukları da bulunabilir. Bir kişi ya da mal topluluğunun tüzel kişiliği bulunmasına rağmen, tüzel kişiliğin bir statüsü bulunmayabilir. Bu durumda tüzel kişiliğin statüsünün bulunduğu idare merkezine bakmamız mümkün değildir. Çünkü değindiğimiz gibi, tüzel kişiliğin bu durumda statüsü yoktur. Tüzel kişiliği olan ve fakat statüsü olmayan topluluklar bakımından, fiilî idare merkezi hukukuna göre hak ve fiil ehliyetinin bulunup bulunmadığını belirlememiz gerekmektedir.
Statüsü bulunmayan ya da tüzel kişiliği bulunmayan kişi ya da mal toplulukları dediğimizde anlamamız gereken; Türk Hukuku’nda adî ortaklıklar, konsorsiyum, joint-venture, trust, miras

ortaklıkları. Statüsü bulunmayan tüzel kişilerin veya tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri fiilî idare merkezi yer hukukuna tâbi kılınmıştır (MÖHUK m. 9/V).
Tüzel kişilerin haklara ve borçlara ehil olmasına, tüzel kişiliğin hak ehliyeti denmektedir. Tüzel kişiliğin hangi haklardan yararlanabileceği, hangi borçları yüklenebileceği, hak ve borçlara getirilen sınırlamaların neler olacağı, hak ve borçların kimler marifetiyle kullanılacağı, tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetinin başlangıç ve sona ermesi, yani kurulma, infisah ve tasfiyesi, organların teşekkülü, tüzel kişinin temsili, yani tüzel kişiyi temsil ve ilzama yetkili organ veya kişinin belirlenmesi, temsil ve  ilzam yetkisini haiz kişi veya organın yetki ve yükümlülükleri, tüzel kişinin aktif ve pasif dava ehliyeti, ortakların tüzel kişiler hukukundan kaynaklanan hak ve sorumlulukları, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması meseleleri tüzel kişinin ehliyetine uygulanacak hukuk tarafından tayin edilir (MÖHUK m. 9/IV). Örneğin, kendilerini “Şefkat Rahibeleri” olarak isimlendirmiş bir hayır kuruluşu vardır. Bu kuruluşun tüzel kişiliğe sahip olup olmadığı, davada taraf ehliyetine sahip olup olmadığı Yargıtay’da tartışılmaktadır. Yabancı tüzel kişiler, Türk Hukuku’na göre taraf ehliyetine sahiptir. Fakat tüzel kişiler fiilî idare merkezi yer hukukuna göre de taraf ehliyetine sahip olmaları gerekmektedir. Yine başka bir Yargıtay kararında ise; taraf ehliyeti bir dava şartı olduğu için, bu eksikliğin ilgili merci tarafından re’sen dikkate alınması gerekmektedir. Yargıtay yabancı tüzel kişiliğin taraf ehliyetinin de MÖHUK m. 9/IV’de göre re’sen tespit edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Tüzel kişiliği bulunmayan kişi ve mal topluluklarının taraf ehliyetinin olmadığı yönünde Yargıtay hatalı olarak görüş belirtmiştir. Hâlbuki, MÖHUK m. 9/IV’de tüzel kişiliği bulunan kişi ve mal topluluklarından bahsederken, tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının fiilî idare merkezi yer hukukuna göre değerlendirmeye tâbi tutulacağını belirtmiştik. Yargıtay ise, bu kısmı hatalı olarak atlamakta ve tüzel kişiliği bulunmayan kişi ya da mal topluluklarının doğrudan taraf ehliyetine sahip olmadığı yönünde görüş beyan etmiştir.
Yabancı tüzel kişilerin Türkiye’de yaptıkları işlemler bakımından MÖHUK m. 9/II’de zikredilmiş olan işlem güvenliği prensibini aynen işletmemiz gerekmektedir. Yabancı tüzel kişi veya tüzel kişiliği bulunmayan kişi ya da mal topluluğu kendi hukukuna göre işlem yapmaya ehil olmasa dahi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre işlem yapmaya ehil ise, Türkiye’de yapılmış olan işlem ile yabancı tüzel kişinin ya da tüzel kişiliği olmayan kişi ya da mal topluluğunun bağlı olması gerekmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E.2005/4621-K.2005/7778 sayılı ve 19.7.2005 tarihli kararına konu olayda, davacı, davalı şirketin garantör olarak imza attığı hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan alacağını talep etmiştir. Davalı, İsveç’te kurulmuş bir şirket olduğunu ve MÖHUK gereğince şirketin hak ve fiil ehliyeti açısından İsveç Hukuku’na tâbi olması nedeniyle İsveç yasaları gereğince ana sözleşmesine aykırı olarak taahhüt altına girmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle anılan sözleşmenin davalı şirket açısından bağlayıcı olmadığını ileri sürmüştür. Yerel mahkemece, sözleşmenin Türkiye’de düzenlendiği kabul edilerek, MÖHUK’da yer verilen işlem güvenliği ilkesi gereğince yabancı bir tüzel kişinin kendi ülkesi kanunlarına göre fiil ehliyeti olmasa bile Türkiye’de imzaladığı sözleşme açısından Türk Hukuku’na göre fiil ehliyeti bulunduğu, davacının da davalı şirketin fiil ehliyetinin bulunmadığını bilmemesi nedeniyle iyiniyetli olduğunun kabulü gerektiği ifade edilerek, sözleşmenin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır. Yargıtay, davalı şirketin hukukî muamele ehliyetinin MÖHUK gereğince statüsündeki idare merkezi hukukuna tâbi olmasına rağmen, aynı Kanunun işlem güvenliğine ilişkin düzenlemesinde idare merkezi hukukuna göre ehliyetsiz olan tüzel kişinin Türk Hukuku’na göre ehil ise, Türkiye’de yaptığı hukukî işlem ile bağlı olacağının öngörüldüğünü, Türk Hukuku’ndaki yerleşik uygulamaya göre ticarî şirketlerin ana sözleşmelerinde iştigal sahası içerisinde açıkça gösterilmemiş olsa bile, ticarî faaliyetlerin icabı olarak kefalet ve garanti sözleşmeleri yapmaları yönünden ehil sayılmaları gerektiğini ve bu durumun TTK m. 137’ye aykırı düşmediğini ifade ederek sözleşmenin geçerli olduğunu ve bu bakımından yerel mahkeme kararının hukuka uygun olduğu sonucuna varmıştır.
Zikrettiğimiz Yargıtay kararı hukuka aykırıdır. Olayımızdaki İsveçli şirketin tüzel kişili ve ana sözleşmesi vardır. Şirket, ana sözleşmesine aykırı olarak kefalet ve taahhüt vermiştir. İşlem güvenliği ilkesi tüzel kişiler için de işletilebilir bir kuraldır. İsveçli şirketin yetki belgesi varsa ve ek olarak bu yetki belgesinde kefalet ve taahhüt vereceğine ilişkin bir düzenlemede varsa, bu durumda Türk

Hukuku’ndaki ultra vires ilkesinin uygulanması gerekmektedir. Türk şirket bu durumda İsveçli şirketin sözleşme yapmaya ehil olduğunu düşünebilir. Fakat İsveçli şirketin yetki belgesi yoktur ve şirket ana sözleşmesinde de şirketin hangi işleri yapabileceği yazmıyorsa, bu durumda da farklı bir sonuca ulaşmamız mümkündür.
Gerçek kişilerin ad ve soyadlarına ilişkin ihtilaflar çok farklı şekillerde karşımıza çıkabilir; kişinin evlat edinilmesi sonucu soyadının değişmesi, evlenme sonucu soyadının değişmesi, boşanma sonucu soyadının değişmesi, evlilik dışı çocuğun soyadının durumu, babalık davasının kazanılması sonucu soyadının değişmesi.
Ortaya çıkan sorun salt olarak kişinin adının ve soyadının değişmesine ilişkinse, bu durumda kişinin statüsünün uygulanması gerekmektedir. Fakat evlenme kurumuna bağlı olarak bir adın ve soyadının değişmesi ya da evlat edinmeye bağlı olarak bir ad ve soyadı belirlenmesi söz konusu ise, bu durum olaya hâkim olan hukukî kurum içerisinde değerlendirilmelidir. Yani soyadı konusu eğer ki evlenmeye ilişkin ise, bu durumda evlenmeye ilişkin genel hükümlere (MÖHUK m. 13/III), boşanma sonucu bir soyadı değişikliği varsa bu durumda boşanmaya ilişkin hükümlere (MÖHUK m. 14/I), evlat edinmeye ilişkin olarak bir soyadı ihtilafı ortaya çıkmışsa bu durumda evlat edinmenin hükümlerine (MÖHUK m. 18/III), soybağına ilişkin bir durumda varsa bu durumda soybağına ilişkin hükümlere (MÖHUK m. 16-17) bakarak ihtilafı çözmemiz gerekmektedir. Bu sayılan hâller dışında kalan gerçek kişilerin ad ve soyadlarının değiştirilmesine uygulanacak hukuk, bu durum kişisel bir statü sayıldığı için, ilgilinin millî hukuku olmalıdır. Bu duruma ilişkin olarak MÖHUK’da bir düzenleme yoktur. Fakat doktrinde savunulan görüş, ilginin millî hukukunun uygulanmasına yöneliktir. Yargıtay da aynı kanaattedir.
Hukukî yönden de sonuçlar doğuran cinsiyet değişikliğinin koşullarının ve hükümlerinin, ilgilinin şahsî statüsünü teşkil eden millî hukuka tâbi olduğu ifade edilmektedir.

Aile Hukuku’na İlişkin Kanunlar İhtilâfı Kuralları
Türk mahkemelerinin önüne yabancılık unsuru taşıyan ve nişanlılıkla ilgili bir hukukî sorun geldiğinde, bu hukukî sorun da nişanlanma ehliyeti ve nişanlanmanın şartlarına ilişkin bir mesele ise, bu durumda taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna bakmamız gerekmektedir. Nişanlanma ehliyet ve şartları konusunda MÖHUK m. 12/I (ilgilinin nişanlanma anındaki millî hukuk) uygulanacaktır.
Nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına ilişkin olarak çokça hukukî sorun yaşanmaktadır. Örneğin, nişanlanmanın kişileri evlenmeye zorlayıp zorlamadığı, nişanlanmadan nasıl geri dönüleceği, hediyelerin iadesi ya da tazminat gibi konular, nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına ilişkindir. Nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına ilişkin olarak nişanlıların müşterek millî hukuku, eğer ki nişanlanan kişiler farklı vatandaşlıktalarsa da Türk Hukuku’nu uygulayarak hâkimin uyuşmazlığı çözmesi gerekmektedir. Davanın açıldığı tarihteki müşterek millî hukukun tatbik edilmesi gerekmektedir (MÖHUK m. 3).
Nişanlanmanın şekline ilişkin bir sorun varsa bu durumda genel kanunlar ihtilafı kuralımız olan MÖHUK m. 7’nin tatbik edilmesi gerekmektedir. Nişanlanma da bir hukukî işlemdir ve hukukî işlemin yer hukukuna (LRA) uygun olarak bir nişanlanma işlemi tesis edilmişse, tesis edilmiş işlem Türk Hukuku’na göre de geçerlidir. Ayrıca hukukî işlemin esasına uygulanan hukuk yani nişanlanmanın esasına uygulanan hukukun (MÖHUK m. 12/II) aradığı şekil şartlarını taşıyan bir muhtevaya sahipse, nişanlanma Türk Hukuku’na göre şeklen geçerli sayılacaktır.
Nişanlanmanın evlenmeye zorlama hakkı vermesi ya da nişanlanmadan rücu etmenin memnu olması gibi kuralların varlığı hâlinde, MÖHUK m. 5 gereğince kamu düzenini devreye sokmamız gerekmektedir. Türk kamu düzeni (MÖHUK m. 5) gereğince yabancı hukukun uygulanması engellenir ve Türk Hukuku’nu uygulayarak uyuşmazlığı çözmemiz gerekmektedir.
Evlenme ehliyet ve şartları taraflardan her birinin evlenme ânındaki millî hukukuna tâbidir. Evlenmenin şartları denildiğinde, olayımızdaki evlenme engellerini değerlendirmemiz gerekmektedir. Türk Hukuku’nda evlenme engelleri, tek taraflı evlenme engelleri ve iki taraflı evlenme engelleri olarak ikiye ayrılmıştır. Evlenme ehliyeti (yaş) konusunda tarafların evlenme ânındaki millî hukuklarını

esas alabiliriz. Fakat eşlerden birisinin millî hukuku çok küçük yaşta evlenmeye izin veriyorsa, bu durumda MÖHUK m. 5’i devreye sokabiliriz.
Her ne kadar kanun ilgilinin millî hukukunu tek ölçüt olarak alıyor olsa da; erkek bakımından geçerli, kadın bakımından geçersiz bir evliliğe sebep olmamak için her iki ülkede de mevcut evliliğin geçerli addedilebilmesi için iki tarafında hukukunu birlikte uygulansın ve iki hukuk sisteminin de aradığı tüm şartların gerçekleşmesinin sağlanması yönünde görüş belirtilmiştir. Bu durumda doktrin ve Yargıtay birlikte uygulama kuralını getirmiştir.
Evlenme ehliyet ve şartları konusunda her iki tarafında hukukunun uygulanması ve şartların da kümülatif olarak sağlanması gerekmektedir.
Evlenmek isteyen tarafların hukuk sistemleri arasında çelişen hükümlerin bulunması hâlinde, kamu düzenini devreye sokmamız ve hakkaniyete uygun bir karar vermemiz gerekmektedir.
Evlenmenin şekli konusu MÖHUK m. 13/II’de özel olarak düzenlenmiştir. Evliliğin şekline MÖHUK m. 13/II gereğince evliliğin yapıldığı ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Şekle ilişkin konularda Türkiye kamu düzenini çok fazla devreye sokmamaktadır. Örneğin, Yunanistan’da resmî evlenme yanında dinî evlenme de yasal bir evlilik olarak kabul edilmektedir. Yunanistan’da yapılan dinî evlenmeyi, Türkiye, yapıldığı ülke hukukuna göre şeklen geçerli bir evlilik olması hasebiyle geçerli bir evlenme gibi kabul etmektedir.
2007 yılında önce yürürlükte olan Kanun’da konsolosluk evlenmelerinin saklı olduğuna ilişkin bir hüküm vardı. Bu düzenleme yeni Kanun’a alınmamıştır. Fakat MÖHUK m. 1, Türkiye’nin taraf olduğu tüm sözleşmeleri saklı tutmaktadır. Konsolosluklarda yapılan evlenmeler de geçerlidir. Konsolosluk evlenmelerinin geçerliliğine ilişkin olarak; bu tip evlenmelerde kabul eden devlet ve gönderen devlet olarak ikili bir ilişki vardır. Örneğin, Türkiye’deki Azerbaycan Konsolosluğu bakımından, Türkiye kabul eden devlet, Azerbaycan ise gönderen devlet sıfatını haizdir. Konsoloslukların kurulması ve yetkilendirilmesi meselesi, iki ülke arasındaki iki taraflı milletlerarası sözleşmeler aracılığıyla olmaktadır. Bu sözleşmelerle konsoloslara evlenme akdi yapma yetkisi de verilebilmektedir. Fakat bu yetkinin de elbette bir sınırı vardır. Konsolosluklarda yapılacak evlenmeler bakımından iki sistem kabul edilmektedir. Konsolosluklarda ya sadece kendi ülke vatandaşlarının evlendirilmesine izin verilebilir. Ya da konsolosluklarda ülke vatandaşlarının yanında üçüncü bir devlet vatandaşlarının da evlendirilmesine izin verilmiş olabilir. Türkiye’nin taraf olduğu konsolosluk sözleşmelerini incelediğimiz zaman, konsolosluklara sadece kendi devletinin vatandaşlarını evlendirme yetkisi verilmektedir. Evlendirme Yönetmeliği’ne göre de konsolosluklarda ancak ülke vatandaşlarının evlenme akitlerinin yapılması mümkündür. İki Azerbaycan vatandaşının Türkiye’deki Azerbaycan konsolosluğunda evlenmesi mümkündür. Azerbaycan vatandaşlarının Evlendirme Yönetmeli uyarınca, Türkiye Devleti resmî makamları önünde de evlenmeleri mümkündür. Bir Gürcistan vatandaşı, Azerbaycan konsolosluğunda evlenmez. Çünkü gönderen devletin konsolosluğunda üçüncü bir devlet vatandaşının evlendirilmesi mümkün değildir. Azerbaycan konsolosluğunda bir Türk ve bir Azerî vatandaşının evlenmesi de mümkün değildir. Bir Türk ve bir Azerî’nin ancak Türk resmî makamları önünde evlenmesine izin verilmiştir. Diğer bazı konsolosluk sözleşmelerinde ise, konsolosluklarda evlenmeye hiçbir şekilde izin verilmemiştir.
Konsoloslar evlenme ehliyet ve şartları bakımından ilgililerin millî hukuklarına göre evlenmeye ehil olmalarını mutlaka aramak zorundadır. Evlenmenin şeklî bakımından konsoloslukta yapılan evlenmede, Azerbaycan konsolosluğu Azerî toprağı gibi değerlendirildiği için, Azerbaycan ülkesinin aradığı evlenmenin şeklî koşullarını tarafların sağlaması gerekmektedir. Evliliğin şekline gönderen devletin şekle ilişkin kuralların uygulanması gerekmektedir.
Konsolosların evlenme konusundaki yetkileri ise, konsolosluk sözleşmeleri ile düzenlenmiştir.
    • Konsolosluk evlenmelerinde, evlenme ehliyet ve şartları konusunda ilgililerin millî hukukuna bakılması gerekmektedir.
    • Evlenmenin şeklî konusunda konsolosluğun tâbi olduğu ülke hukukunun evlenmenin şekline ilişkin kurallarının uygulanması gerekmektedir.
    • Konsoloslukların evlendirme yetkisinin bulunup bulunmadığı durumunda ise, Türkiye ile Azerbaycan arasındaki konsolosluk sözleşmesine bakmamız gerekmektedir.

Azerbaycan konsolosluğunda Azerî ve Gürcistan vatandaşının evlendirilmesi, geçerli bir evlilik işlemi değildir.
Konsolosluklara ilişkin olarak yapılmış Viyana Sözleşmesi, konsolosluklara sadece bir takım genel yetkiler vermektedir. Viyana Sözleşmesi’ne göre her devlet hangi konsolosluğa hangi yetkiyi vereceğine ilişkin olarak bir iç düzenleme yapacaktır.
Yetkili olmayan bir konsolosluk tarafından yapılan evlenmenin yok hükmünde sayılması gerekmektedir. Bu aşamada değindiğimiz yetkisizlik, konsolosluğun kişiler bakımından yetkisiz olmasıdır. Yer itibariyle yetkili olan kimsenin yer itibariyle evlendirme çevresini aştığı durumda, taraflarda iyiniyetli ise, bu durumda evliliğin Yargıtay’a göre geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Fakat hiçbir şekilde (kişi itibariyle) yetki vermediğimiz bir konsolosluğun yaptığı işlem yok hükmündedir.
Evlenmenin genel hükümleri ile evlenmenin hükümlerini ve sonuçlarını anlamamız gerekmektedir (MÖHUK m. 13). Davanın açıldığı tarihteki eşlerin müşterek millî hukukunun, yoksa eşlerin müşterek mutad mesken hukuku, yoksa Türk Hukuku’na göre ihtilafın çözümlenmesi gerekmektedir. Örneğin, eşlerin evlilik birliğinin giderlerine eşit olarak katılmasına ilişkin bir uyuşmazlık çıkması hâlinde MÖHUK m. 13’ün tatbik edilmesi gerekmektedir. Eşlerden birisinin evlilik birliğinin giderlerine katılmaması hâlinde, evlilik içi tedbir nafakası bağlanmasına hükmedilmesini istememiz mümkündür. Eğer ki eşlerden birisi Türk ve diğer eş de Alman ise, bu durumda Türk hâkiminin MÖHUK m. 13/III’ü tatbik etmesi gerekmektedir.
Evlilik nedeniyle eşin soyadının değişmesi hâlini de MÖHUK m. 13/III’de zikredilen evliliğin genel hükümlerine göre çözmemiz gerekmektedir.
MÖHUK m. 14’de boşanma ve ayrılık konularına ilişkin kurallar getirilmiştir.
MÖHUK m. 14/I’de, boşanma ve ayrılık sebepleri düzenlenmiştir. Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukuku, yoksa eşlerin müşterek mutad mesken hukuku, yoksa Türk Hukuku’na ihtilafın çözümlenmesi gerekmektedir. MÖHUK m. 3’e göre davanın açıldığı tarihteki hukukun somut olaya tatbik edilmesi gerekmektedir. Yabancılık unsuru taşıyan bir boşanma davası Türk hâkiminin önüne geldiğinde, aslında boşanma sebepleri ve hükümleri bakımından MÖHUK m. 14/I’e göre tespit edilen hukuk boşanma davasını çözümleyen hukuk olacaktır.
Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında da MÖHUK m. 14/I’in uygulanması gerekmektedir.
Boşanmada velayet ve velayete ilişkin olarak ortaya çıkabilecek sorunlar da MÖHUK m. 14/I kapsamında çözümlenmelidir.
Nafaka yükümlülüğüne uygulanacak hukuk ve velayete ilişkin ihtilaflara ilişkin olarak uygulanacak hukuk bakımından Türkiye uluslararası sözleşmelere taraftır. Bu çok taraflı uluslararası sözleşmeler Yargıtay tarafından titizlikle uygulanmaktadır. Fakat bu sözleşmeler boşanma durumunda uygulanmamaktadır.
Yabancılık unsuru taşıyan bir boşanma davasında MÖHUK m. 14/I-II-III’ün uygulanması gerekmektedir.
Geçici tedbir taleplerini MÖHUK m. 14/IV’e göre, Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Usûlî taleplerde hâkimin her zaman Türk Hukuku’nu uygulaması gerekmektedir. İhtiyatî tedbir talepleri de usûlî bir talep olarak kabul edilir ve Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Fakat bu konuda bir tereddüt yaşanmaması için Kanun’un 14. Maddesinin, IV. fıkrası ile bir düzenleme getirilmiştir.
Türk Vatandaşlık Kanunu’na göre kişi, Türk vatandaşlığından çıkma izin belgesini imza karşılığı aldığı andan itibaren doğumla Türk vatandaşlığını kazanmış olsa dahi artık o kişinin yabancı sayılması gerekmektedir.

18.XI.2014
Aile konutuna ilişkin konular  evliliğin genel hükümlerine girmektedir. Bundan dolayı MÖHUK
m. 13/III’ün uygulanması gerekmektedir.

Boşanmada nafaka konusunda, boşanmaya uygulanacak hukukun tatbik edilmesi gerekmektedir (MÖHUK m. 14/II). Aile Hukuku meselelerinde atfı da dikkate almamız gerekmektedir.
Nafaka konusunda Türkiye’nin taraf olduğu iki milletlerarası sözleşme vardır. Bunlar; 1956 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Sözleşme ve ikinci olarak 1973 tarihli La Haye Sözleşmesidir. 1973 tarihli La Haye Sözleşmesi, Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Kanuna Dair La Haye sözleşmesidir. 1973 Nafaka Sözleşmesinin 1956 tarihli Nafaka Sözleşmesinin yerine geçeceği kabul edilmiştir. Fakat 1956 tarihli Nafaka Sözleşmesine taraf olan her devlet, 1973 tarihli Nafaka Sözleşmesine taraf olmamıştır. Bundan dolayı Belçika’nın, Avusturya’nın ya da Lihtenştayn taraf olduğu nafakaya ilişkin bir talep geldiği zaman, bu durumda 1956 tarihli La Haye Sözleşmesinin uygulanması gerekmektedir. Çünkü zikrettiğimiz bu üç devlet 1956 tarihli sözleşmeye taraf olmasına rağmen 1973 tarihli sözleşmeye taraf değildir. Hem 1956 tarihli sözleşmeye ve hem de 1973 tarihli sözleşmeye taraf olan devletler bakımından 1973 tarihli Nafaka Sözleşmesinin uygulanması gerekmektedir.
1956 ve 1973 La Haye Sözleşmeleri arasında bazı farklar vardır. 1956 tarihli Nafaka Sözleşmesi sadece taraf devletler bakımından uygulanır. Yani küçüğün mutad meskeni devleti mutlaka sözleşemeye taraf bir devlet olmalıdır. 1956 tarihli sözleşmenin uygulanabilmesi için taraf devletin aynı zamanda 1973 tarihli sözleşmeye de taraf olmaması gerekmektedir. Sözleşmeye göre küçük 21 yaşını doldurmamış olan kimsedir. Sözleşme çocuğu 21 yaşına kadar nafaka konusunda korumaktadır. Çocuğun evlilik dışı ya da evlilik içinde olmasının nafaka bakımından herhangi bir önemi yoktur. Evlât edinilmiş küçükler bakımından Türkiye sözleşmeye çekince koymadığından, evlât edinilmiş küçükler hakkındaki nafaka talepleri de 1956 tarihli Nafaka Sözleşmesinin uygulama alanına girecektir.
21 yaşını doldurmamış kimselerin üst soylarına karşı ileri sürülen nafaka talepleri hakkında 1956 tarihli La Haye Sözleşmesi uygulanmaktadır.
1956 tarihli Nafaka Sözleşmesinin ilk basamağında nafaka alacaklısının (küçüğün) mutad meskeni hukukunun uygulanması gerekmektedir. Nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna göre nafaka bağlanamıyorsa, bu durumda başvurulan merciin hukukuna göre aslında lex fori’nin kanunlar ihtilafı kurallarına göre küçüğe nafaka bağlanabilir. Nafaka alacaklısı ve nafaka borçlusu Türk vatandaşı ise, nafaka borçlusu Türkiye’de yaşıyorsa ve talep Türk mahkemelerinde ileri sürülmüşse (bu üç unsurun bir araya gelmesi gerekmektedir) doğrudan Türk Hukuku’nun maddî hukuk hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Türkiye görüldüğü gibi bu duruma ilişkin bir çekince koymuştur. Nafaka alacaklısı ve borçlusu Türk vatandaşı değil, nafaka borçlusu Türkiye’de yaşamıyor ve talep Türk mahkemelerinden istenmemişse, yani zikrettiğimiz üç unsur bir araya gelmemişse, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna bakılması gerekir. Nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku yoksa, bu durumda lex fori’nin kanunlar ihtilafı kurallarına bakmamız gerekmektedir.
La Haye Sözleşmelerinde atıf kabul edilmemiştir. Bundan dolayı doğrudan iç hukuk  kurallarının uygulanması gerekmektedir.
Boşanmada nafaka konusunda MÖHUK m. 14/II’nin uygulanması gerekmektedir. Çünkü 1973 tarihli La Haye Sözleşmesi iki meseleyi farklı olarak düzenlemiştir. Boşanmada nafaka konusunda boşanmanın uygulandığı şeklinde bir atıf yapılmaktadır. Bundan dolayı açılmış bulunan davada öncelikle ne tür bir nafakanın tespit edildiğine bakmamız gerekmektedir. Boşanmada eşler arasındaki yoksulluk nafakasına ilişkin olarak boşanmaya uygulanan hukukun kurallarına göre nafaka talebinin çözümlenmesi gerektiğini söylemektedir. Bu durumda aslında MÖHUK m. 14/II ile uyumlu bir düzenlemedir. Boşanma davası açıldığı zaman geçici tedbir talepleri konusunda, MÖHUK m. 14/IV’e göre, doğrudan Türk Hukuku’na göre ihtiyatî tedbir taleplerine karar verilmesi gerekmektedir. Boşanma davası açıldıktan, boşanma davasının sona erdirilmesine kadar taraflardan birisine bağlanacak yoksulluk nafakası konusunda doğrudan Türk Hukuku’na göre tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekmektedir. Sözleşmeye göre, geçici tedbir talepleri konusunda, boşanma davası açılmasına rağmen evlilik devam ettiği için, sözleşmenin 4-6. maddelerinde tespit edilen hukuka göre karar verilmesi gerekmektedir. Evliliğin butlanı ve iptalinde de yine sözleşmenin 8. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Bu duruma ilişkin ortaya çıkabilecek nafaka taleplerinde 8. maddenin uygulanması gerekmektedir.

Nafaka talebi, evliliğin sona ermesi dolayısıyla hükmedilecek yoksulluk nafakası ise, bu durum butlan, iptal ya da boşanma sonucunda olabilir, sözleşmenin 8. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Fakat yoksulluk nafakası dışında kalan Aile Hukuku’na ilişkin bir nafaka talebi varsa, bu durumda sözleşmenin 4-6. maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Aile Hukuku’ndan kaynaklanan nafaka türleri; yardım nafakası, tedbir nafakası, iştirak nafakası, bakım (yoksulluk) nafakası. Eşlerin birbirlerine (yoksulluğa düşen eşe ödenmesi gerekir) evliliğin sona ermesi sonucu ödemeleri kararlaştırılan nafakaya bakım ya da yoksulluk nafakası denmektedir. Evliliğin iptali nedeniyle yoksulluk nafakası isteniyorsa, bu durumda sözleşmenin 8. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Evlilik birliği içerisinde tedbir nafakasına ilişkin bir sorun olduğunda sözleşmenin 4-6. maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Yardım nafakası hısımlar arasında hükmedilecek nafakadır. Yardım nafakasına ilişkin olarak sözleşmenin 4-6. hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İştirak nafakası, anne ve babanın çocuğuna ödemekle yükümlü olduğu nafaka tipidir. İştirak nafakasında da  sözleşmenin 4-6. maddelerinin uygulanması gerekmektedir.
Boşanma, evliliğin iptali ve butlan dışında yani yoksulluk nafakası dışında kalan tüm konularda sözleşmenin 4-6. maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Nafaka taleplerine ilk aşamada, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukunun uygulanması gerekmektedir. Nafaka alacaklısının mutad mesken hukukunda atıf prensibinin uygulanmaması gerekmektedir. Nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna göre nafakayı bağlayamıyorsak, ikinci kademeye geçilmesi ve nafaka alacaklısının ve borçlusunun müşterek millî hukukuna bakmamız gerekmektedir. Nafaka alacaklısının ve nafaka borçlusunun müşterek millî hukuku yoksa ya da müşterek millî hukukları olduğu hâlde, bu hukuka göre nafaka bağlayamıyorsak, bu durumda üçüncü kademede, başvurulan merciin hukukunu uygulamamız gerekmektedir. Eğer ki Türk mahkemelerinde bir dava açılmışsa, bu durumda Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Bu üç durumda da atıf teorisi kabul edilmemiştir.
1973 tarihli Nafaka Sözleşmesine de Türkiye aynı çekinceyi koymuştur. Nafaka alacaklısı ve borçlusu Türkiye’de ise nafaka borçlusu Türk vatandaşıysa ve talepte Türk mahkemeleri önünde ileri sürülmüşse, bu durumda doğrudan Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Bu durumda 4-6 ve
  • maddelere bakmaya gerek yoktur.
Tespit ettiğimiz hukuk lex fori’nin kamu düzenine aykırı ise, sözleşmeye göre tespit edilen hukukun uygulanması engellenebilir (MÖHUK m. 5).
1956 tarihli Nafaka Sözleşmesi sadece taraf devletlerarasında uygulanmaktadır. Fakat 1973 tarihli Nafaka Sözleşmesi Türkiye’de yapılan tüm nafaka taleplerine uygulanmaktadır. Nafaka alacaklısının ya da borçlusunun taraf devlet vatandaşı olması ya da mutad meskeninin taraf devletlerin birisinde olması aranmamaktadır. Türkiye 1973 tarihli sözleşmeyi kabul ettiği için her nafaka talebinde bu sözleşmeyi uygulamaktadır. Bu tür sözleşmelere herkese karşı uygulanabilen milletlerarası sözleşmeler denmektedir (erga omnes etkisi).
1973 tarihli sözleşmeye dayanarak, sözleşmeye taraf olmayan bir ülkenin vatandaşının da Türkiye’de bir nafaka talebinde bulunması mümkündür ve bu durumda da 1973 tarihli sözleşmenin uygulanması gerekmektedir. 1973 tarihli sözleşme yansoy kan hısımlarına uygulanmamaktadır. Kardeşler ve diğer yansoy hısımlar arasındaki nafaka taleplerini 1973 tarihli sözleşmenin kapsamı dışındadır. Bu durum Türkiye bakımdan ikinci çekincedir. Kardeşler arasındaki nafaka taleplerinde MÖHUK m. 19’u uygulamamız gerekmektedir. MÖHUK m. 19’da nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna göre nafaka talebi karara bağlanır.
Nafaka konusu da Aile Hukuku’na ilişkin bir meseledir. Bundan dolayı atıf teorisinin uygulanıp uygulanmayacağı konusu doktrinde tartışılmıştır. Yargıtay ise atfı dikkate almamaktadır. La Haye Sözleşmelerinde de atıf teorisi dikkate alınmamıştır. Bundan dolayı da MÖHUK m. 19’un uygulama alanına girdiğimizde küllî atıf teorisinin geçerli olmayacağı, doğrundan iç hukuk hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmektedir.

Evlilik Mallarının Tasfiyesi
MÖHUK m. 15 evlilik mallarının tasfiyesinde uygulanmaktadır.

Evlilik mallarının tasfiyesi davası Türk mahkemelerinde açıldığında ve taraflardan birisi de yabancı ise ya da mallar yabancı bir ülkede bulunuyorsa veya kısaca olayda yabancılık unsuru varsa, bu durumda hâkim doğrudan Türk Hukuku’nu uygulayamamaktadır. Hâkimin MÖHUK m. 15’e bakması gerekmektedir. Hâkimin öncelikle hangi malların edinilmiş mal ve hangi malların kişisel mal olduğunu tespit etmesi gerekmektedir. Bu ayrımı hâkim hangi hukuka göre yapacağına karar vermelidir. Türk Hukuku’na göre boşanma davasının açılması ile birlikte artık mal ayrılığı rejimine geçilmiş olacaktır. Zamanaşımı hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir. Bundan dolayı MÖHUK m. 15’e göre zamanaşımının dolması ve hesaplanması konusunda yabancı hukuka göre tespitler yapmamız gerekmektedir.
Evlilik mallarının tasfiyesi konusunda MÖHUK m. 15’i kullanmamız gerekmektedir.
Taraflara evlilik mallarının tasfiyesi konusunda kısıtlı da olsa bir hukuk seçme imkânı verilmiştir. Çünkü Aile ve Kişiler Hukuku konuları kamu düzeni ile sıkı sıkıya bağlantılı olduğundan dolayı aslında hukukî ilişkinin taraflarına hukuk seçme yetkisi verilmemiştir. Örneğin, tarafların Alman Hukuku’na göre boşanmak istemeleri geçerli değildir.
Mal rejimi sözleşmelerine, Borçlar Hukuku yönü ağır basan Aile Hukuku yönü sözleşmesi denmektedir. Fransa’da mal rejimi sözleşmesi tamamen Borçlar Hukuku sözleşmesi olarak kabul edilmiştir.
MÖHUK m. 15’de yer alan kurala göre, eşlerin evlilik mallarına uygulanacak hukuku seçme imkânı kısıtlı da olsa mevcuttur. Buna göre eşler, evlilik malları hakkında, evlenme ânındaki mutad mesken hukuklarından veya millî hukuklarından birisini açık olarak seçebilirler. Böyle bir seçimin yapılmamış olduğu hâllerde, evlilik malları hakkında eşlerin evlenme ânındaki müşterek millî hukuku, bulunmadığı takdirde eşlerin evlenme ânındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk Hukuku uygulanır. Eşler tarafından seçilen hukukun doğrudan iç hukuk hükümlerinin uygulanması gerekmektedir (maddî hukuk atfı). Küllî atıf (MÖHUK m. 2/V) hukuk seçimi hâlinde uygulanmaz.
Taraflar mal rejiminin tasfiyesi konusunda mutlaka bir devlet hukukunu seçmek zorundadır. Eşler hiçbir devlet hukukunu seçmeden, kendi aralarında mal ayrılığı sözleşmesi yapsalar, bu seçim MÖH anlamında bir hukuk seçimi değildir. Tarafların mutlaka yabancı bir hukuk seçmeleri ve hukuk seçiminin yanında bir mal rejimini seçmelerine izin verilmiştir. Taraflar sadece İsviçre Hukuku’nu seçmekle, İsviçre Hukuku’nun yasal mal rejimini seçmiş olacaklardır. İsviçre Hukuku’nda yasal mal rejiminden başka bir rejimin seçilmesi istenmişse, bu durumda mutlaka seçilen mal rejiminin de gösterilmesi gerekmektedir. Bir devlet hukuku seçilmeksizin, noterde mal ayrılığı rejimini seçmişlerse, bu durumda bir hukuk seçimi yoktur. Taraflar bu durumda hukuk seçimi yapmamış sayılacaklardır ve MÖHUK m. 15/I’in gerisindeki hükümlere göre MÖHUK m. 15/I’e göre uygulanacak hukuku tespit edecektir. Taraflar bir hukuk seçimi yapmamışlarsa, bu durumda eşlerin evlenme ânındaki müşterek millî hukuklarına bakılır, eşlerin evlenme ânında müşterek millî hukuku yoksa, bu durumda eşlerin evlenme ânındaki müşterek millî hukukuna bakılır ve bu da yoksa, bu durumda Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Hukuk seçiminin yapıldığı durumlarda, aksi kararlaştırılmadıkça, atıf teorisi uygulanmaz. Fakat evlilik malları Aile Hukuku’na ilişkin bir konu olduğundan dolayı ikinci kademede ve üçüncü kademede yine küllî atıf teorisini kabul ediyoruz. Türk Hukuku’nun uygulandığı hâllerde zaten maddî hukuk atfı yapılmıştır.
Eşler hukuk seçimi yapmamış olmalarına rağmen sadece mal ayrılığı sözleşmesi yapmışlarsa, bu durumda hâkim olarak, esasa uygulanacak hukuku tespit etmemiz gerekmektedir. Esasa uygulanacak hukuku da MÖHUK m. 15’e göre tespit etmemiz gerekmektedir. Esasa uygulanacak hukukumuzda Türk Hukuku ise, bu durumda Türk Hukuku’nun mal ayrılığı rejimini mi, yoksa Türk Hukuku’nun edinilmiş mallara katılma rejimini mi uygulamamız gerekmektedir? Doktrine göre, bu durumda, esasa uygulanacak hukukun kanunî mal rejiminin uygulanması gerekmektedir. Ancak taraflarımız mal ayrılığı sözleşmesi yapmışlardır. Mal ayrılığı sözleşmesindeki hükümler, esasa uygulanacak hukukun kanunî mal rejimine aykırı olmadıkça, bir sözleşme hükmü gibi uygulanması gerekmektedir. Bu durumda tarafların yaptığı mal ayrılığı rejiminin hiçbir önemi kalmamış olmaktadır. Çünkü edinilmiş mallara katılma rejimi ve mal ayrılığı rejimlerinde hükümlerin (neredeyse) tümü

emredicidir ve bu hükümlerin çoğu da birbirinden farklıdır. Bundan dolayı da MÖH’a göre uygulanacak hukuku tespit edip, tarafların iradesi mal ayrılığı rejiminin uygulanmasından yana olduğundan, yani yaptıkları rejim seçimine saygı göstermeliyiz. Fakat uygulanacak hukukun mal ayrılığı rejimini uygulamamız gerekmektedir.
MÖHUK m.15/III’e göre eşlerin bir hukuk seçimi imkânı daha vardır. Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, yeni hukuka tâbi olabilirler. Görüldüğü gibi eşlerin üç hukuk seçme imkânları vardır. Bunu da MÖHUK m. 15/III’den çıkartabiliyoruz. Evlenmeden sonra eşlerin sahip olduğu müşterek hukuka göre de eşler hukuk seçme imkânlarına sahiptir.
Malların tasfiyesinde taşınmazlar için, taşınmazın bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir (MÖHUK m. 15/II). Mal rejiminin tasfiyesinde öncelikle hukuk seçimi olup olmadığına bakmak gerekmektedir (MÖHUK m. 15/I). Hukuk seçimi açık bir şekilde kanunda gösterilen hukuklardan birisinin seçilmesi ile olur. Hukuk seçimi yoksa, bu durumda evlenme ânında (sabit statü) tarafların müşterek millî hukukuna bakılır. İkinci aşamada, eşlerin evlenme ânındaki mutad mesken hukukuna bakılması gerekir. Bu da yoksa üçüncü aşamada Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Eşler mal rejiminin tasfiyesine ilişkin olarak üç hukuk seçebilirler. Bu hukuklar;
    • Evlenme ânındaki müşterek millî hukuklardan birisi,
    • Evlenme ânındaki müşterek mutad mesken hukuklarından birisi,
    • Taraflar evlenme ile yeni bir müşterek hukuka sahip olmuşlarsa bu durumda seçilebilir.

Evlilik malların tasfiyesinin esasa uygulanacak hukuka göre yapılması gerekmektedir.
Edinilmiş mallara katılma rejimi söz konusu olduğunda tasfiyenin nakdî olarak yapılması gerekmektedir. Eşlerden birisinin ölmesi hâlinde, sağ kalan eş aile konutunun mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir. Bu durumda aynî tasfiye söz konusudur.10 Taraflar aynî ya da nakdî tasfiyeyi seçme konusunda bir hakka sahip değildir. Her iki tasfiye türü de kanundan doğmaktadır.
Nakdî tasfiye söz konusu olduğunda, taşınır ya da taşınmaz malların mülkiyeti devredilmediğinden, tasfiye sonucunda sadece bir alacak hakkı elde edildiği için, MÖHUK m. 15/I doğrudan uygulamaktayız. Görüldüğü gibi taşınmazlar için de taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna bu durumda bakılmamaktadır. Fakat TMK m. 279’da sağ kalan eşe aile konutunun mülkiyetinin özgülenmesi talebi aynî bir tasfiye talebidir. Bu talep söz konusu olduğu zaman ya da paylaşmalı mal ayrılığı yani aynî tasfiyenin söz konusu olduğu bir mal rejimi sistemi uygulandığı zaman ya da uygulanan hukukun tasfiye sistemi aynî tasfiye öngören bir rejimse, yani aynî tasfiyesin söz konusu olduğu her durumda MÖHUK m. 15/II’nin de devreye sokulması söz konusudur. Aynî tasfiye yaptığımız hâllerde ½ mülkiyet hakkı bir eşe, ½ mülkiyet hakkı diğer eşe ait olacaktır. Yani mal rejimine ilişkin mahkeme kararı, mülkiyet hakkının paylaştırılması şeklinde olacaktır. Taşınmaz hangi ülkede ise, taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna göre taşınmazın mülkiyet hakkının paylaştırılması gerekmektedir. Çünkü her ülkenin taşınmazların mülkiyet hakkı konusunda münhasır bir yetkisi vardır. Örneğin, davamızın Almanya’da açıldığını ve Alman Hukuku’na göre tasfiyenin yapılacağını düşünelim. Fakat taşınmazda Türkiye’de bulunmaktadır. Türkiye’deki bir taşınmazı, Türk Hukuku’na yarı yarıya mülkiyet hakkını paylaştırıldığını düşünelim. Alman mahkemesince verilen kararın, Türk tapu siciline tescil ettirilmesi gerekmektedir. Türkiye’deki tapu memurunun yabancı mahkeme kararına dayanarak mülkiyeti paylaştırması mümkün müdür? Yabancı mahkeme kararları, Türkiye tarafından tanınıp tenfiz edilmedikçe Türkiye’de geçerli olmayacağını unutmamak gerekmektedir. Boşanmış kimseler Alman mahkemesinde verilmiş karar ile Türk tapu siciline gelmeden, mutlaka Türk mahkemelerinde kararın tanınması için bir tenfiz davası açmaları gerekmektedir. Türkiye’deki

10 2. Aile konutu ve ev eşyası
Madde 279- Eşlerin birlikte yaşadıkları konut veya ev eşyası ortaklık mallarına dâhil ise, sağ kalan eş, payına mahsuben bunların mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir.
Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eş veya ölenin diğer yasal mirasçılarının istemiyle bunlar üzerinde mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınabilir.
Mal ortaklığı rejiminin ölüm dışındaki bir sebeple son bulması hâlinde, eşlerden her biri, üstün bir yararının varlığını ispat etmek suretiyle aynı istemleri ileri sürebilir.

taşınmazların aynına ilişkin olarak sadece Türk mahkemelerinin karar vermesi mümkün olduğundan dolayı, Alman mahkemelerinde verilmiş taşınmazın aynına ilişkin kararın Türkiye’de tenfiz edilmesi mümkün değildir. Bu durumda boşanmış kimselerin mal rejimi konusunda yeni bir dava açmaları gerekmektedir. Alman mahkemeleri tarafından verilmiş kararın acaba Türk mahkemelerindeki davada ne gibi bir faydası olacaktır? Türk mahkemelerinde açılmış bulunan davada, Alman mahkemesi tarafından verilmiş kararın takdiri delil olarak kullanılması mümkündür.

Soybağı
Soybağı, kişilerin aralarındaki kan bağına dayalı olarak ya da akdî olarak hısımlık ilişkisini gösteren kuruma nesep ya da soybağı denmektedir. Soybağı akdî soybağı ve kanunî soybağı olarak ikiye ayrılmaktadır. Soybağı kan bağı ile de kurulabilir, evlât edinmede olduğu gibi akdî bir işlemle de kurabilir. MÖHUK’da akdî soybağının kurulması ya da evlât edinme MÖHUK m. 18’de düzenlenmiştir. Kan bağı ile kurulan soybağı ise MÖHUK m. 16-17’de düzenlenmiştir.
Anne ile çocuk arasındaki soybağı, doğum yolu ile kurulur. Çocuğu doğuran kimse onun anasıdır (kesin kanunî karine).
Her ne kadar ülkemizde taşıyıcı annelik ya da sperm bağışı kurumları yasal olmasa da, yurt dışında bu kurumlar aracılığıyla çocuk sahibi olmuş kişilerin, çocuk doğduktan sonra, çocuğun üstün menfaatinin dikkate alınması gerektiği düşünülerek, çocuğun nüfusa kaydedilmesi gerekmektedir.
İtalya’da çocuğu doğuran kimse ile çocuk arasında soybağının kurulabilmesi için kadının çocuğu doğurması yetmemekte, ananın ayrıca doğurduğu çocuğu bir de tanıması gerekmektedir. Anne ile çocuğun arasındaki soybağının kurulması konusunda ülkeler arası farklı düzenlemelere rastlanması mümkündür.
Baba ile çocuk arasındaki soybağı, çocuk evlilik içinde doğmuşsa, baba, ananın kocasıdır. Çocuk eğer ki evlilik dışında doğmuşsa, bu durumda babanın çocuğu tanıması ile soybağı kurulacaktır. Türk Hukuku’nda baba, ananın iradesine gerek olmaksızın, tanıma beyanını nüfus müdürlüğüne yapabilir ve çocuğun babası olarak nüfus kütüğüne yazılır. Fakat Almanya’da babanın çocuğu tanıyabilmesi için bu işleme ananın da onay vermesi gerekmektedir.
Babalık davası yolu ile baba ile çocuk arasında soybağı kurulabilir.
Soybağının hangi hukuka göre kurulacağına ilişkin olarak MÖHUK m. 16’ya bakılması gerekmektedir. MÖHUK m. 16 statüyü çocuğun doğum ânına sabitlemiştir. Çocuğun doğum ânındaki millî hukukuna göre ana-baba ve çocuk arasındaki soybağı kurulur. Çocuğun doğum ânındaki millî hukuku, ana ya da babanın millî hukukudur. Fakat Amerika ve diğer bazı ülkelerde, doğum yolu esasına göre vatandaşlığın kazanılması söz konusu olduğundan dolayı, bu durum doğum yolu ile vatandaşlığın kazanılması durumunda önem arz etmektedir. Bir çocuğun ana ve babası ile soybağı kurulamıyorsa, bu durumda çocuk ana ve babadan dolayı vatandaşlık kazanamaz. Çocuğun bu durumda millî hukukunu da tespit edemeyiz. Fakat çocuk, doğum yerine göre vatandaşlık kazanıyorsa, bu durumda Amerikan Hukuku’na göre çocuk ile ana-baba arasında soybağı kurulabilir. Eğer ki çocuğun doğum ânındaki millî hukukuna göre soybağı kurulamıyorsa, bu durumda çocuğun mutad mesken hukukuna göre soybağını kurmamız gerekmektedir. MÖHUK m. 3’e göre dava ânında çocuğun mutad mesken hukukuna göre soybağının kurulması gerekmektedir. Soybağı üçüncü kademede, çocuğun doğum ânında ana ya da babanın millî hukuklarına göre soybağının kurulması gerekmektedir. Ananın millî hukukuna göre ya da babanın millî hukukuna göre çocuk ile ana-baba arasındaki soybağını kuramadıysak, bu durumda ana ve babanın çocuğun doğum ânındaki müşterek mutad mesken hukukuna göre soybağını kurmamız gerekir. Bu duruma göre de soybağı kurulamıyorsa, çocuğun doğum yeri hukukuna göre soybağını kurmamız gerekmektedir.

Soybağının kurulması
MADDE 16 – (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur.
(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

Soybağının iptali de soybağını kuran hukuk hangisi ise, o hukuka göre iptal edilir.
Soybağının en önemli hükmü velâyettir. Boşanmada velâyet konusunda MÖHUK m. 14/III, evlât edinmede velâyet konusunda MÖHUK m. 18/III uygulanır. Fakat ana ve babanın çocuk üzerinde velâyet hakkına sahip olup olmadığı, velâyet hakkının nasıl kullanılacağı, velâyetin kaldırılması ve kısıtlanması veya çocuğun ana ve babasının soyadını alması konularının hepsi soybağının hükümleri içerisinde değerlendirilir.

Soybağının hükümleri
MADDE 17 – (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

MÖHUK m. 17 bakımından MÖHUK m. 3’ün uygulanması gerekmektedir.


25.XI.2014
Nafaka Alacaklarının Yabancı Memleketlerde Tahsili ile İlgili 1956 Tarihli Birleşmiş Milletler (New York) Sözleşmesi
New York Sözleşmesi, milletlerarası alanda nafakanın tahsilini kolaylaştırmaya yönelik bir adlî işbirliği sözleşmesidir.
New York Sözleşmesi’nin tatbik alanı bulabilmesi için, nafaka alacaklısı ile nafaka borçlusunun farklı âkit devletlerde bulunmaları gerekir. Nafaka alacaklısının ya da nafaka borçlusunun vatandaşlığı, yerleşim yeri veya nafaka borçlusunun vatandaşlığı, yerleşim yeri veya mutad meskeni ise, Sözleşme’nin uygulama alanı bakımından önem arz etmez.
Sözleşme, nafaka talebine ilişkin başvuru sürecine ilişkin önemli kolaylıklar sağlayan bir mekanizma öngörmektedir. Sözleşme, nafaka alacaklısını, yabancı ülkede bulunan nafaka  borçlusundan nafaka talep etmek için, borçlunun bulunduğu yabancı ülke makamlarına başvurma külfetinden kurtarmaktadır. Nafaka alacaklısı, kendi bulunduğu âkit devletin yetkili kıldığı gönderici makama (Türkiye’de Cumhuriyet Savcılıkları) gerekli belgelerle başvurarak, yabancı bir âkit devlet ülkesinde bulunan nafaka borçlusuna karşı ileri sürdüğü nafaka talebini beyan eder. Bu talep, Sözleşme çerçevesinde her âkit devlette kurulan merkezî makamlar aracılığıyla, nafaka borçlusunun bulunduğu âkit devletteki aracı kuruma iletilir. Nafaka borçlusunun bulunduğu âkit devletin görevlendirmiş olduğu aracı kurum, nafakayı temin etmek için gerekli olan girişimlerde bulunur. Bu makam öncelikle, sulh yoluyla, nafaka borçlusunun nafaka borcunu ödemesini temin etmeye çalışır. Bunun gerçekleşmemesi hâlinde, iki ihtimalle karşılaşılır. Birinci ihtimal, nafaka talebinin, adlî ve idarî bir makamın kararına dayanıyor olmasıdır. Bu ihtimalde, nafaka borçlusunun bulunduğu ülkenin aracı makamı, nafakaya ilişkin yabancı kararın tenfizi için dava açabilir. Yabancı nafaka kararının tenfiz olunması talep edildiği zaman, nafaka kararı, uygulama alanı bulduğu takdirde 1958 veya 1973 tarihli La Haye tanıma-tenfiz Sözleşmeleri çerçevesinde tenfiz edilecektir. Bununla birlikte, yabancı bir nafaka kararının varlığına rağmen, bu kararı tenfizi talep edilmeyip yeni bir nafaka davası açılması da mümkündür. Bir diğer ihtimal, nafaka alacaklısının dayandığı bir nafaka kararının bulunmamasıdır. Böyle bir durumda,  nafaka borçlusunun bulunduğu ülkenin aracı kurumu, nafaka alacaklısı adına nafaka davası açmak durumunda kalacaktır.
1956 tarihli New York Sözleşmesi’nin 6. maddesi uyarınca, aracı kurumun nafakayı temin etmek için açacağı davalarda “borçlunun devletinin hukuku” –kanunlar ihtilafı kuralları da dâhil  olmak üzere– yetkili kılınmıştır. Böylece 1956 tarihli New York Sözleşmesi, temel amacının nafakanın tahsili konusunda adlî işbirliği temin etmek olduğunu bir kez daha vurgulamış olmakta ve nafakaya uygulanacak hukuk konusunda mahkemenin hukukunun (lex fori) kanunlar ihtilafı kurallarını yetkilendirmektedir. Bu itibarla 1956 tarihli New York Sözleşmesi’ne istinaden Türk mahkemelerinde açılan nafaka davalarında uygulanacak hukuku, 1956 veya 1973 tarihli La Haye Sözleşmelerine yahut MÖHUK’a göre tayin edilecektir.

Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa yine aynı hukuka göre de iptal edilir. Meselâ, çocuğun soybağını, çocuğun mutad mesken hukukuna göre kurduğumuzu düşünelim. MÖHUK m. 3’ün bu durumda uygulanması gerekmektedir. soybağının iptali davasında, dava tarihinde çocuğun mutad meskeni değişti ise, bu değişikliği soybağını iptal ederken dikkate almamız gerekir mi? Soybağını kurduğumuz tarihte hangi hukuku uygulamışsak, soybağını iptal ederken de yine aynı hukuku tatbik etmemiz gerekmektedir. Mutad meskende ya da diğer bağlama noktalarında sonradan meydana gelen değişiklikleri dikkate almamamız gerekmektedir.
Soybağının düzeltilmesi konusunda MÖHUK m. 16/I’i uygulamamız gerekmektedir. MÖHUK
  • 16/I’e çocuğun soybağının düzelmesi mümkün ise, soybağının düzeltilmesi gerekmektedir.

Evlenme ile Nesep Düzeltilmesi Hakkında Kişi Hâlleri Komisyonu Sözleşmesi
Sözleşme’nin 1. maddesi çocuğun soybağının hangi hukuka göre düzeltileceği konusunda düzenleme getirmektedir. Çocuğun doğumundan sonra çocuğun anne ve babası evlenirse, anne veya babanın millî hukukunun maddî hukuk hükümleri uyarınca çocuğun evlilik içi çocuk statüsüne kavuşması sağlanıyorsa, bu statü tüm âkit devletlerde tanınır (m. 1). Zikrettiğimiz Sözleşme’nin Türk mahkemelerinde açılmış bulunan yabancılık unsuru taşıyan soybağı ilişkilerine uygulanabilmesi için, tarafların âkit devlet olmasına gerek yoktur.
Türk hâkiminin öncelikli olarak Sözleşmeyi uygulaması gerekmektedir. Çocuk Sözleşme’nin 1. maddesine göre soybağına kavuşturulamamışsa, bu durumda MÖHUK m. 16’nın uygulanması gerekmektedir. Annenin millî hukukuna göre çocuk hiçbir işlem yapılmaksızın evlilik için statüye kavuşuyorsa, annenin millî hukukuna göre soybağının kurulması gerekmektedir.

Evlilik Dışı Çocukların Ana Bakımından Soybağının Tesisi Hakkında Kişi Hâlleri Komisyonu Sözleşmesi
1962 tarihli bu Sözleşme, birçok ülke hukukuna göre, evlilik dışı bir çocuk ile annesi arasında, başka hiçbir ek şartın gerçekleşmiş olması aranmaksızın, sırf bu doğum nedeniyle soybağı kurulurken, diğer bazı ülke hukuklarına göre evlilik dışı çocuk ile annesi arasında soybağının kurulmasının, çocuğun annesi tarafından tanınması şartına bağlanmış olmasından yola çıkarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin amacı, çocuk ile annesi arasındaki soybağının kuruluşu bakımından hukuk düzenlerinin yaklaşımları arasındaki farkı azaltmaktır.

Evlilik Dışında Doğan Çocukların Tanınmalarını Kabule Yetkili Makamların Yetkilerinin Genişletilmesi Hakkındaki Kişi Hâlleri Komisyonu Sözleşmesi
1961 tarihli bu Sözleşme, “tanıma beyanı” neticesinde baba ile çocuk arasında –mirasçılık dâhilkişisel sonuçlarıyla bir soybağı kurulup kurulmadığını konusunda mahallî hukuklar arasındaki farklılığı ortadan kaldırmak amacıyla hazırlanmıştır. Günümüzde sözleşmeye taraf olan devletlerin hemen hepsi tanıma beyanının hukukî sonucunun, baba ile çocuk arasında mirasçılık ilişkisi kurulmasına da kapsayan kişisel sonuçlu babalık olduğunu kabul etmektedir. Bu itibarla, sadece âkit devletlerarasında uygulama alanı bulan ve farklı ülke hukuklarının tanımaya farklı hukukî sonuçlar bağladığı yönündeki eskimiş düşünce şekli üzerine kurulu olan bu Sözleşme, günümüzde uygulama alanını büyük ölçüde yitirmiştir.
Sözleşmenin temel amacı, ilgililerin, vatandaşı oldukları âkit devlet hukukunun tanıma beyanına bağladığı hukukî sonuçtan farklı sonuçlar bağlayan diğer âkit devlet makamları huzurunda da bir çocuğu tanımaya yönelik işlemleri yapabilmeleri sağlamaktadır (m. 2-3). Bu Sözleşme uyarınca, bir âkit devlet vatandaşının diğer bir âkit devlet makamı huzurunda yaptığı tanıma beyanı, beyanda bulunan kişinin bu beyanını kendi ülkesinde yapmış olsaydı doğuracak olduğu hükümlerin aynısını doğurur (m. 4).
Sözleşmenin tanıma beyanlarının şeklî konusunda bir bağlama kuralı içermektedir. Bu bağlama kuralına göre, bir âkit devlet makamı huzurunda başka âkit devlet vatandaşlarının yapacakları tanıma beyanlarının şeklî, tanıma işleminin yapıldığı devlet hukukuna tâbidir (m. 4).

Soybağının hükümleri

MADDE 17 – (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair La Haye Sözleşmesi
Küçükler hakkında geçici koruma tedbirleri alınmasından bahsedilmektedir. Uyuşmazlığın Sözleşme’nin kapsamına girip girmediğini belirleyebilmek için öncelikle kimlerin küçük sayıldığının belirlenmesi gerekmektedir. Bir kişinin bu Sözleşme anlamında küçük sayılabilmesi için, bu kişinin gerek mutad mesken ülkesinin maddî hukuku uyarınca, gerekse de vatandaşı olduğu ülkenin maddî hukuku uyarınca küçük sayılması gerekmektedir (m. 12). Küçüğün mutad meskeni Sözleşmeye imza koymuş âkit devletlerden birisinde ise çocuğun vatandaşlığına hiçbir şekilde bakmadan 1961 tarihli Sözleşmeyi tatbik ederek çocuğun mutad mesken makamları çocuk hakkında koruma tedbirleri alabilirler (velâyet hakkının kaldırılması ya da kısıtlanması, vasi atanması, velâyet hakkının kimlere bırakılabileceği, küçüğün aile yanından alınması ve koruyucu aileye verilmesi).


Uluslararası Çocuk Kaçırmalarının Hukukî Veçhelerine Dair La Haye Sözleşmesi
Sözleşme kapsamında çocukların hem kaçırılması ve hem de alıkonulması durumları girmektedir. Çocuğun anne ve babası tarafından, çocuğun mutad meskeni devletinden başka bir ülkeye götürülmesi ya da çocuk kişisel ilişki kurmak amacıyla babasının yanına gitmesine rağmen, babanın çocuğu mutad mesken ülkesine geri göndermemesi hâlinde de Sözleşme’nin tatbik edilmesi gerekmektedir.
Sözleşmeye göre çocuk, 16 yaşından küçük olan kimsedir. Çocuk mutad meskeni âkit devletlerden birinde bulunan 16 yaşından küçük çocukların kendi anne ve babaları tarafından hukuka aykırı bir biçimde mutad meskeni olmayan diğer bir âkit devlet ülkesine götürülmesi ya da mutad meskeni olmayan bir âkit devlet ülkesinde alıkonulmaları hâlinde işbu Sözleşme uygulanmaktadır. Çocuğun haksız bir şekilde alıkonulması ya da kaçırılması olgularını belirleyebilmek için eşler arasında velâyet düzenlemesine bakmamız gerekmektedir. Velâyet konusunda çocuğun mutad meskeni makamlarının verdiği kararlar ya da kanunlar önceliklidir. Velâyet konusunda en iyi düzenlemeyi ve en iyi kararı verecek olan makam, çocuğun mutad mesken makamlarıdır.
Sözleşmenin uygulama alanı bulabilmesi için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir;
    • Çocuğun mutad meskeninin âkit bir devlet ülkesinde bulunması,
    • Çocuğun bir başka âkit devlet ülkesine kaçırılmış olması,
    • Çocuğun kaçırılmış olması nedeniyle, çocuk üzerinde kullanılmakta olan velâyet hakkının ihlâl edilmiş olması,
    • Kaçırılmış çocuğun henüz 16 yaşını doldurmamış olması.

Velâyet kurumunu eşlerin müşterek mi yoksa, tek başlarına mı kullandıklarına mutlaka dikkat edilmesi gerekmektedir.
Sözleşme’nin uygulama alanı bulması için aranan şartların gerçekleşmiş olup olmadığının tespitinde çocuğun mutad meskeninin hangi âkit ülkede olduğu büyük önem arz etmektedir. Çocuğun yerinin hukuka aykırı olarak değiştirilip değiştirilemeyeceği veya haksız alıkonup konmadığı, çocuğun mutad meskenine göre belirlenecektir. Bu nedenle, mutad mesken kavramının, Sözleşme’nin mihenk taşı olduğunu söylemek mümkündür. Çocuğun mutad meskeninin nasıl belirleneceği konusu ise doktrin ve uygulamada tartışılmaktadır. Burada önemle belirtmek gerekir ki, çocuğun mutad meskeni belirlenirken, çocuk hangi ülkede daha fazla gün yaşadıysa o ülkenin mutad mesken olarak yorumlanması doğru değildir. Diğer bir ifadeyle, sadece parmak hesabı yaparak çocuğun mutad meskeni belirlenmemeli, çocuğun yaşı ve olgunluğu da dikkate alınarak hayat ilişkilerini sürdüğü, hâlihazırda yaşadığı çevreye uyum sağlayıp sağlanmadığını incelenmelidir.

Sözleşme’nin uygulanabilmesi için çocukla iade talebinde bulunan ebeveyn arasında velâyet hakkına ilişkin bir adlî veya idarî makam kararının bulunmasına gerek yoktur. Velâyet hakkının kanun gereği doğmuş olması, çocuğun Sözleşme hükümleri çerçevesinde iadesinin sağlanması için yeterlidir.
Sözleşme hükümleri çerçevesinde iade sürecinin başlaması, öncelikle iade talebinin yapılmasına bağlıdır. Sözleşme’nin kurduğu mekanizma ise, çocuğun iadesi yönündeki talebin kolaylıkla yapılmasını ve bu talebin hızla değerlendirilip, sonuçlandırılmasını sağlamaktır.
Sözleşme, iade mekanizmasının işleyebilmesi için her bir âkit devletin “merkezî makam” olarak adlandırılan bir makamı yetkili kılması öngörmektedir. Sözleşme uyarınca, merkezî makamlar birbirleriyle doğrudan temasa geçip, çocuğun iadesi için işbirliği içerisinde hareket ederler. Türkiye’nin bu Sözleşme çerçevesinde atadığı merkezi makam, Adalet Bakanlığı bünyesindeki Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’dür.
Kaçırılmış çocuğun iadesini talep eden kişi, âkit devlet ülkelerinden herhangi birinin merkezî makamına, çocuğun iadesine yönelik başvurusunu yapabilir. Sözleşme böylelikle, çocuğun iadesi talebinde bulunan kişiyi, çocuğun kaçırılmak suretiyle götürüldüğü devlete gidip, bu devletin makamlarına iade başvurusunda bulunma külfetinden kurtarmıştır. İade talebinde bulunan kişi, hangi devlette bulunuyorsa, o devletin merkezî makamına başvurarak, çocuğun iadesi talebini yapabilir. Meselâ, mutad meskeni Türkiye’de olan bir çocuğun yabancı bir âkit devlete kaçırılması hâlinde, çocuğun iadesine yönelik başvuru, çocuğun Türkiye’de mutad meskeninin bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığı’na yapılabilir. Üstelik sözleşme uyarınca, merkezî makamlar, kendilerine yapılan başvurular için herhangi bir masraf da talep edemezler.
Çocuğun iadesi talebini alan merkezî makam, bu talebi çocuğun kaçırılmak suretiyle götürülmüş olduğu ülkenin merkezî makamına vakit kaybetmeksizin iletir. Çocuğun, kaçırılmak suretiyle götürülmüş olduğu ülkenin merkezî makamı, çocuğun iadesine yönelik talebi aldığında, gerekmesi hâlinde çocuğun bulunduğu yeri tespit etme işine girişir ki, uygulamada çocuğu kaçıran kişi, çocuğun iadesine engel olabilmek için, çocuğu gizlemekte, dolayısıyla, çocuğun yerinin tespiti için emniyet makamlarının da yardımına başvurulduğu hâlde, çocuğun yerinin tespiti zor olabilmektedir. Çocuğun yeri tespit edildikten sonra, bu merkezî makam, çocuğu kaçıranı ikna etmek suretiyle çocuğun iadesini sağlamak girişimde bulunur. Çocuğu kaçıran, çocuğun iadesi konusunda ikna edilemezse, çocuğun kaçırılmak suretiyle götürüldüğü ülkenin merkezî makamı, çocuğun iadesi hakkında karar vermesi talebiyle, ülkesinin yetkili adlî veya idarî makamına başvurur. Türkiye’ye kaçırılmış olan çocuklar bakımından, çocuğun iadesi hakkında karar vermesi için Aile Mahkemesi’ne başvurulur.
Çocuğun kaçırılarak götürüldüğü ülkenin yetkili adlî ve idarî makamlarının, çocuğun iadesi konusunda verecekleri karar bakımından, çocuğun kaçırılması tarihinden kendilerine yapılan başvurunun ulaşması tarihine dek geçen süre önem taşır. Çocuğun kaçırılmasından, adlî veya idarî makama yapılan iade başvurusuna kadar geçen süre henüz bir yılı aşmamış ise, mahkeme, çocuğun iadesi talebini Sözleşme’de sınırlı biçimde sayılmış şu durumlarda reddedebilir:
  • Çocuğun iadesine karşı çıkan davalının, velâyet hakkı sahibinin, bu hakkını, kaçırmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanmamakta olduğu kanıtlanması.
  • Velâyet hakkı sahibinin, çocuğun diğer âkit devlete götürülmesine veya bu devlette alıkonulmasına izin veya icazet vermiş olması.
  • Çocuğun iadesine karşı çıkan davalının, iade edilmesi hâlinde, çocuğun beden tamlığına ya da ruh sağlığına yönelik ağır bir tehlikenin ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğunu veya çocuktan katlanmasının beklenemeyeceği başka bir durumun ortaya çıkacak olduğunu kanıtlaması.
  • Çocuğun bizzat kendisinin iade edilmek istenmediğini belirtmesi.
  • Çocuğun iadesinin, insan hakları ve temel özgürlüklere ilişkin ana ilkelerin ihlâline yol açacak olması.

Çocuğun kaçırılmasından, âkit devletin adlî ya da idarî makamlarına müracaatın ulaştığı tarihe kadar geçen sürenin bir yılı aşmış olması hâlinde ise, mahkeme, çocuğun iadesi talebini, yukarıda sayılan sebepler yanında ayrıca “çocuğun yeni çevreye uyum sağlamış olduğu” gerekçesiyle de reddedebilir.

Kendisine başvurulan adlî veya idarî makam, çocuğun iadesi konusunda ivedilikle karar vermelidir. Bu makam çocuğun, sadece iade edilip edilmeyeceğine karar verir; bu karar, velâyete ilişkin bir düzenleme içermez. Sözleşme uyarınca, çocuğun iadesine karar verildiğinde, bu karar ivedilikle icra edilip, çocuğun iadesi sağlanmalıdır. Türkiye’ye kaçırılmış olan çocuklar bakımından, Aile Mahkemesi’nin verdiği iade kararına rağmen çocuk iade edilmezse, karar cebren icra edilir.

Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi
18 yaşından küçük olan herkes Sözleşme’nin uygulama alanına girmektedir. Kişisel ilişkinin güvence altına alınması Sözleşme’nin amacıdır.
Çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahip olan annenin, çocuk iade edildiğinde, bu Sözleşme’ye göre kendisine verilen belge ile çocuk ile kişisel ilişki kurma zamanında istediği şekilde o ülkeye girip çıkabilmekte ve kalabilmektedir. Çocukla sadece doğrudan iletişim yöntemleri değil, vasıtalı iletişim yöntemleri de bu Sözleşme’nin güvence alanına girmektedir.

Evlât Edinme
Bir küçüğün Türkiye’de yerleştirilecek bir ailesi yoksa veya küçüğe bir koruyucu aile bulunamıyorsa, bu takdirde uluslararası evlât edinme işleminin yapılması mümkündür. Çocuk hiçbir şekilde ülke içerisinde evlât edindirilememişse, bu takdirde uluslararası evlât edinme prosedürüne geçilmektedir.
Uluslararası evlât edinme prosedürünü kim işletecektir? Bu durum uluslararası bir sözleşme ile düzenlenmiştir: Çocukların Korunması ve Ülkelerarası Evlât Edinme Konusunda İşbirliğine Dair La Haye Sözleşmesi. Zikredilen Sözleşme’ye Türkiye’de taraftır. Sözleşme, uluslararası evlât edinme prosedürünü anlatmaktadır. Uygulanacak hukuk konusunda Sözleşme bir hüküm getirmemektedir.
Evlât edinmenin ehliyet ve şartları, hükümleri ve eşin rızası konusunda MÖHUK m. 18’e bakılması gerekmektedir.
Çocukların Korunması ve Ülkelerarası Evlât Edinme İşlemleri Konusunda İşbirliği (La Haye) Sözleşmesi’nde yine aracı kurumlar devreye girmektedir. La Haye Sözleşmelerinde hep aracı kurumlar ile işlemler kurulmaktadır. Örneğin, Fransa’daki bir ebeveyn Türkiye’deki bir küçüğü evlât edinmek istiyorsa, La Haye Sözleşmesi’ne dayanarak kendi ülkesinde tayin edilen merkezî makamlara başvurmalıdır. Merkezî makam Türkiye’de çocuk evlât edinilmek istendiğinden dolayı bu talebi Türkiye’ye iletmektedir. Bu talep Türkiye’deki merkezî makama gelmektedir. Türkiye’deki merkezî makam da Çocuk Hizmetleri Dairesi’ne gelmektedir. Çocuk Hizmetleri Dairesi’nde Türkiye’de evlât edinilmeye uygun bütün çocukların bir listesi vardır. Türkiye’de hiçbir şekilde evlât edindirilememiş bir çocuk varsa, bu çocuğa ilişkin bilgiler Fransa’daki merkezî makama gitmektedir. Fransa’daki merkezî makam aileye bilgileri aktarmaktadır. Öncelikle çocuk bir yıllığına Fransız aileye gönderilmektedir. Bir yıl boyunca çocuk Fransa’daki aracı kurum vasıtasıyla sürekli takip edilmektedir. Bir yılın sonunda eğer ki aile çocuğu yine evlât edinmek istiyorsa, bu durumda Türkiye’deki aracı kurum, Fransa’daki evlât edinmek isteyen aileyi temsilen Türkiye’de evlât edinme davası açmaktadır. Evlât edinme davası neticesinde verilen karar neticesinde de evlâtlık ilişkisi de kurulmuş olacaktır. Çocuğun asıl olarak Fransa’da evlâtlık ilişkisinin kurulması gerekmektedir. Türkiye’den alınmış evlâtlık kararının Fransa’da da tenfiz edilmesi gerekmektedir. La Haye Sözleşmesi sayesinde ayrıca bir tenfiz işleminin yapılmasına gerek yoktur. Türk mahkemesinin verdiği evlât edinme kararı, Fransa’da doğrudan nüfus siciline işlenmektedir.
Merkezî makamlar, evlât edinme ehliyet ve şartları konusunda kendi ülkelerindeki maddî hukukun aradığı şartların yerine gelmesini şart koşmaktadır. Türkiye’de ise evlât edinme işleminin tamamlanmış sayılabilmesi için bir mahkeme kararının bulunması gerekmektedir. Mahkeme evlât edinme işleminin tarafları olan, evlâtlık ve evlât edinen kimselerin, evlât edinme ehliyet ve şartlarını taşıdıklarını kontrol etmek zorundadır. Türk mahkemelerinde böyle bir uyuşmazlığa ilişkin bir dava açıldığında, Türk hâkimi MÖHUK m. 18’e bakmalıdır.
Evlât edinme ehliyet ve şartları taraflardan her birinin evlât edinilme ânındaki millî hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 18). Evlât edinme ânı, TMK m. 315’de düzenlenmiş olan hâkimin evlât edinmeye

karar verdiği ândaki millî hukuka bakılması gerekmektedir. Örneğin, tek bir İngiliz (22), bir Türk (4) çocuğu evlât edinmek istemektedir. Bu durumda Türk hâkiminin MÖHUK m. 18/I’de düzenlenmiş olan evlât edinme ehliyet ve şartlarına bakılması gerekmektedir. Evlât edinme ehliyet ve şartlarında diğer eşin rızası (olayımızda birlikte evlât edinme yoktur) diğer şartlar için MÖHUK m. 18/I’e bakılarak karar verilmesi gerekmektedir. Birlikte evlât edinmede diğer eşin rızası için MÖHUK m. 18/II’ye bakılması gerekmektedir. Evlât edinen 30 yaşını doldurmuş olacak, evlâtlık ile evlât edinen arasında en az 18 yaş olması, evli ise eşin rızası gerekecektir. Ayrıca 1 yıl çocuğun bakım ve eğitimini üstlenmiş olacaktır. Zikrettiğimiz şartlar TMK’da hüküm altına alınmış şartlardır. Evlât Edinme Yönergesi’nde de bazı ek şartlar vardır. Çocuk 3 yaşını doldurmuşsa, mutlaka evlât edinen Türkçe bilmelidir. Çocuğun ayrıca yasal temsilcisinin de evlât edinmeye rızasının bulunması gerekmektedir. Ayrıca evlâtlık temyiz kudretine sahipse, evlâtlığın rızasının da alınması gerekmektedir. Eşler birlikte evlât ediniyorlarsa, bu durumda eşlerin 5 yıldan beri evli olmaları gerekmektedir. İngiliz Hukuku’nda tek başına evlât edinme kurumu vardır ve 22 yaşındaki bir kişinin de evlât edinme ehliyeti vardır. Bu durumda İngiliz bakımından evlât edinme ehliyet ve şartı 22 yaştır. Fakat Türk Hukuku bakımından evlât edinme yaşı 30’dur. MÖHUK m. 18’e göre taraflardan her birinin evlât edinme ânındaki millî hukuklarına bakmamız gerekmektedir. Acaba her iki millî hukuk birlikte mi uygulanacak, yoksa her iki hukukun aradığı şartlar ayrı ayrı mı uygulanmalıdır? Evlât edinme ilişkisinin her iki ülke bakımından da geçerli olması arandığı için, hem Türk hem de İngiliz Hukuku’ndaki tüm şartların gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Türk Hukuku’nda zikrettiğimiz bütün şartların da İngiliz bakımından gerçekleşmesi gerekmektedir. Doktrinde tarafların hukuklarının birlikte uygulanması kuralını getirmemizin sebebi, aslında tüm kuralların küçüğün yararına hizmet etmesidir. Küçüğün yararına olduğu gerekçesiyle İngiliz Hukuku’nun uygulanmasının engellenmesi de mümkündür.
Eşlerin rızası konusunda eşlerin millî hukuklarının birlikte uygulanması gerekmektedir (MÖHUK m. 18/II). Eğer ki kocanın hukuku mutlaka rıza verilmesini arıyorsa, mevcut evlât edinme Türk Hukuku bakımından geçersiz sayılacaktır.
Bazı hukuklarda evlât edinme kurumu kabul edilmemekte ve fakat evlât edinmeye çok yakın kurumlar kabul edilmiş olabilir. Örneğin, İslâm Hukuku’nda kafalah kurumu ya da koruyucu evlât edinme kurumları gibi. Bu konularda acaba evlât edinmeye ilişkin MÖHUK m. 18’i mi, yoksa vesayet gibi değerlendirip vesayete ilişkin hükümleri mi uygulamamız gerekmektedir? Türk hâkimi hayat olayını kendi hukukuna göre vasıflandıracaktır. Hâkim vasıflandırmayı yaparken İslâm Hukuku’ndaki kafalah sistemini inceleyecek ve evlât edinmeye yakınlaştığı ölçüde, evlât edinme statüsünü uygulayacaktır. Fakat bu kurumlar evlât edinme gibi değerlendirmeye müsait değilse, bu durumda vesayete ilişkin MÖHUK m. 10’in uygulanması gerekmektedir.
TMK’ya göre tek başına evlât edinme ancak istisnaî durumlarda söz konusu olabilir. Bu istisnaî durumlar yoksa, Türk kamu düzeninin müdahalesi ile kişinin tek başına evlât edinmesini engelleyebiliriz.
Evlât edinmenin hüküm ve sonuçları MÖHUK m. 18/III’de düzenlenmiştir. Evlâtlık ile evlât edinen arasındaki soybağı ilişkisinin kurulmasına, evlât edinmenin hüküm ve sonuçları denmektedir. Evlât edinme ikiye ayrılmaktadır: tam evlât edinme ve basit evlât edinme. Türk Hukuku’nda basit evlât edinme kurumu düzenlenmiştir. Basit evlât edinmede, evlâtlığın öz ailesi ile olan soybağı ilişkisi kopmamaktadır (evlenme yasağı, nafaka yükümlülüğü, mirasçılık). Evlâtlığın öz ailesi ile kişisel ilişki kurması dahi mümkündür. Fakat İsviçre Hukuku ve Fransız Hukuku’nda tam evlât edinme sistemi vardır. Evlâtlığın öz ailesi ile olan bütün soybağı ilişkisi sona erer ve evlâtlık ile evlât edinen arasında soybağı ilişkisi kurulduğu gibi, diğer akrabalar ile de mirasçılık vb. ilişkiler kurulmaktadır. Tam evlât edinmede, gerçek bir aile ferdî gibi muamele edilmesi söz konusudur (hukukî yönden).
Türkiye’nin tam evlât edinme kurumu bakımından MÖHUK m. 5’i devreye sokması mümkün değildir.
Türkiye’de verilen basit evlât edinme kararını Fransa bu kararı dönüştürüyor ve ilgili sicillere tam evlât edinme şeklinde işlemektedir. Türkiye’deki kayıt ise hâlâ basit evlât edinme şeklindedir.
Evlât edinmenin hükümleri konusunda eğer ki tek başına evlât edinme gerçekleştirilmişse, bu evlât edinmenin hükümleri konusunda evlât edinenin millî hukukunun uygulanması gerekmektedir.

Birlikte evlât edinme söz konusu olmuşsa, evlenmenin genel hükümlerinin uygulanması gerekmektedir (MÖHUK m. 13/III).
MÖHUK m. 19 sadece yansoy hısımlığından doğan nafaka talepleri bakımından uygulanmaktadır. Bu durum dışındaki tüm nafaka taleplerine 1973 tarihli Nafaka Sözleşmesi’ni uygulamamız gerekmektedir. Nafaka Sözleşmesinin herkese uygulanması mümkündür.
Evlenme yasağı ile ilgili olarak hem evlât edinme statüsü hem de evlenme statüsünün birlikte tatbik edilmesi gerekmektedir.
Miras konusunda hem evlât edinme statüsüne bakılması ve hem de MÖHUK m. 20/I’in birlikte uygulanması gerekmektedir. Evlât edinme ilişkisinin sonucu olarak mirasçılık konusunda MÖHUK m. 20/I ve MÖHUK m. 18/III’ün birlikte uygulanması gerekmektedir. Eğer ki mirasçılık ilişkisinin var olduğu kabul edilmişse, bu durumda MÖHUK m. 20’ye göre ihtilafları çözmemiz gerekmektedir.
Evlât edinmenin şekli konusunda MÖHUK m. 7’nin uygulanması gerekmektedir.

2.XII.2014
Miras Hukuku’na ilişkin ihtilafta ön sorunların çıkması mümkündür. Bu durumda eşin mirasçılığına ilişkin bir durumda, eşler arasındaki evliliğinde geçerli olduğu bir ön sorun olarak tartışılmakta ise, bu durumu MÖHUK m. 13 çerçevesinde ya da evlâtlık ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulup kurulmadığına ilişkin bir ön sorun varsa, bu sorunun da MÖHUK m. 18’e göre çözülmesi gerekmektedir. Ön sorun çözüldükten sonra ana meselenin çözülmesi yoluna gidilmelidir. Anne karnındaki ceninin mirasçılık ehliyetine sahip olup olmadığı konusunda hak ehliyetine ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir (MÖHUK m. 9).
Ön sorun hallolduktan sonra mirasa ilişkin olarak çıkan tüm ihtilaflarda MÖHUK m. 20’nin uygulanması gerekmektedir.

Miras
MADDE 20 – (1) Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır.
  • Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna

tâbidir.

  • Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.
  • Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî hukukuna uygun şekilde yapılan

ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.
  • Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî hukukuna tâbidir.

MÖHUK m. 20/I çerçevesinde, kanunî mirasçıların kim olduğu, atanmış mirasçıların kim olduğu, cenin mirasçı olabilir mi, gaip olan kişi mirasçı olabilir, mirastan yoksunluk sebepleri ve sonuçları nelerdir, kanunî mirasçıların saklı payları ve oranları, ölüme bağlı tasarrufların koşula ya da şarta bağlanması mümkün müdür, yedek ya da art mirasçı atanması mümkün müdür, miras açıldığı anda henüz var olmayan bir kişi art vasiyet alacaklısı olabilir mi, mirastan çıkarılma ve şartları, birlikte ölüm hâlinde mirasçılık durumları hâllerinde uygulanır.
Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Ölen kişi eğer Alman vatandaşı ise, bu durumda Alman Hukuku’na göre varislerin kim olduğunun tespit edilmesi ve miras paylarının da bu hukuka göre belirlenmesi gerekmektedir. Fakat Alman vatandaşının Türkiye’de taşınmaz malları hakkında Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Miras Hukuku’nda taşınır mallar ve taşınmaz mallar üzerindeki tasarruflar konusunda ayrım yapılıyorsa, bu sisteme ayrım sistemi denilmektedir. Eğer ki taşınır ve taşınmaz mallar arasında ayrım yapılmıyorsa, bu sisteme ise birlik sistemi denmektedir. Sadece Türkiye’deki taşınmaz için Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir.
Türk Hukuku’na göre veraset ilâmının noterden ya da sulh hukuk mahkemesinden alınması mümkündür. Sulh hukuk mahkemesi hâkime, yabancılık unsuru taşıyan bir veraset ilâmı isteği geldiğinde, MÖHUK m. 20/I’e göre karar vermek zorundadır. NK m. 71’de, sadece muris yabancı ise noterlik belgesi düzenlenememektedir. Fakat Mirasçılık Belgesi Verilmesine İlişkin Yönetmelik’te ise, daha geniş ifade edilerek, sadece murisin yabancı olmasını değil, sonuçta mirasçılar yabancı ise ya da

mallar yabancı bir ülkede bulunmakta ise, yani miras ilişkisinin herhangi bir noktasında yabancılık unsuru varsa, bu durumda noterlerin vasiyetname düzenleyemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
AB tüzüklerinde, son dönemde, 2012 yılında bir tüzük kabul edildi ve ölenin millî hukuku değil, ölenin ölüm ânındaki mutad mesken hukukuna öncelik tanınmıştır. Ölen vatandaşı bulunduğu ülkenin devlet hukukunun uygulanması da isteyebilir.
Miras ne zaman açılır? Miras ölüm ile birlikte, ölüm karinesinin işletilmesi hâlinde (TMK m.
31) ya da gaiplik hâlinde açılır. Mirasın açılması sebeplerine, terekenin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Gaiplik kararı verilmesi ve gaiplik kararının hangi tarihten itibaren hüküm ifade edeceği konusunda MÖHUK m. 11’in uygulanması gerekmektedir. Gaipliğe karar verilmesi ile birlikte mirasın açılıp açılmayacağı konusunda MÖHUK m. 20/II’nin uygulanması gerekmektedir.
Mirastan çıkarılma, mirasın açılması başlığı altında düzenlenmiştir (TMK, Miras Hukuku kitabı). Her ne kadar TMK’da mirastan çıkartılma, mirasın açılması başlığı altında düzenlenmiş olsa  da, bu düzenlenen hükümlerin niteliğine bakmamız gerekmektedir. Söz konusun hükümler niteliği gereği mirasın açılması hükümleri içerisine girmiyorsa, genel kural olarak MÖHUK m. 20/I’in uygulanması gerekmektedir.
Terekenin varislere intikali iki aşamada gerçekleşmektedir; mirasın iktisabı ve mirasın taksimi. Mirasın iktisabı, murisin ölümü ile birlikte olmaktadır. Tereke hiçbir zaman mirasçısız kalmamaktadır. Tereke tüm hak ve borçları ile kanunen, murisin müteveffa olduğu ân itibariyle mirasçılara (varislere) geçmektedir. İtalyan Hukuku’nda mirasçıların belirlenen süre içerisinde kabul beyanında ya da ret beyanında bulunmaları gerekmektedir. Sükût hâlinde tereke reddedilmiş sayılır. Mirasın kabulü ya da reddine kadar geçen sürede terekeye, uyuyan miras denmektedir. Uyuyan miras döneminde tereke sahipsiz kalmaktadır.
Murisler hukukumuzda terekenin borçlarından müteselsil olarak sorumludurlar.
Türk Hukuku’nda miras ortaklığı sona erdikten sonra dahi 5 yıl boyunca mirasçıların terekenin borçlarından dolayı müteselsilen sorumlulukları devam edecektir (TMK m. 681).
Yabancıların Türkiye’de bir taşınmaz edinebilmesi için TK m. 35-36 çerçevesindeki koşullar gerçekleşiyorsa, ancak bu durumda yabancıların Türkiye’de taşınmaz iktisap edebilirler.
Yunanistan’ın sahil bölgelerinde Türk vatandaşlarının hiçbir şekilde taşınmaz iktisap edemeyeceğine ilişkin kanunî düzenlemeler vardır. Bu duruma misilleme olarak devlet, Bakanlar Kurulu kararı ile Yunan vatandaşlarının Türkiye’de hiçbir şekilde taşınmaz sahibi olamayacağına ilişkin bir düzenleme getirmiştir. Bu durumun içerisinde mirasçılık sıfatı ile kazanımlar da dâhildir.
Türkiye’de bulunan mirasçısız tereke devlete kalmaktadır. Bu hüküm maddî bir çözüm niteliğindedir.
Bir vasiyetnamenin ya da miras sözleşmesinin şekline MÖHUK m. 7’nin uygulanması gerekmektedir. Ölenin milli hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar şeklen geçerli kabul edilecektir. MÖHUK m. 7’ye göre, miras sözleşmesi ya da vasiyetnamenin yapıldığı yer hukukuna göre geçerli olan bir hukukî işlem Türk Hukuku’na göre de geçerlidir. Ayrıca MÖHUK m. 7’ye göre, hukukî işlemin esasına uygulanan hukukun aradığı şekil şartlarını taşıyorsa da hukukî işlemi şeklen geçerli saymaktayız. Miras ilişkisinin esasına uygulanan hukuk MÖHUK m. 20/I’dir. MÖHUK
m. 20/I’de ölenin millî hukuku ve Türkiye’deki taşınmazlar için Türk Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 7’ye göre ya da ölenin millî hukukuna göre yapılan Miras Hukuku tasarrufları şeklen geçerli sayılacaktır.
Miras sözleşmesinin ya da vasiyetnamenin yapıldığı yer hukukuna uygun olması, ölenin millî hukukuna uygun olması ve eğer Türkiye’deki taşınmaz hakkında yapılmışsa, bu sözleşme ya da vasiyetname de yine şeklen geçerli kabul edilecektir.
1961 tarihli La Haye Sözleşmesi, herkese etkili bir sözleşmedir. Miras Hukuku’na ilişkin bir uyuşmazlık çıktığında, hiçbir şekilde uyuşmazlık taraflarına bakılmaksızın herkese sözleşmenin uygulanması gerekmektedir. Vasiyetnamenin şeklî geçerliliği tartışıldığında, bu durumda hâkim 1961 tarihli La Haye Sözleşmesine bakmak zorundadır. Sözleşmede hep vasiyetnameyi geçerli kılmaya yönelik olarak hükümler getirilmiştir. Vasiyetçinin öncelikle vasiyet tasarrufunda bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. İkinci sırada, vasiyetçinin, vasiyet tasarrufunu yaptığı ânda ya

da ölümü ânındaki millî hukukuna bakılması gerekmektedir. Üçüncü sırada mutad mesken hukukuna bakılması, dördüncü sırada ikametgâhın bulunduğu ülke hukukuna bakılması gerekmektedir. Eğer ki terekenin içerisinde bir taşınmaz bulunuyorsa, bu durumda taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna bakılması gerekmektedir. Türkiye sözleşmeye şu konuda çekince koymuştur;  olağanüstü durumlar hâriç başka bir devlet vatandaşlığı bulunmayan Türk vatandaşlarının yaptığı sözlü vasiyetnamelere işbu sözleşme uygulanmaz.
Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî hukukuna
tâbidir.

Aynî haklar
MADDE 21 – (1) Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
  • Taşınmakta olan mallar üzerindeki aynî haklara varma yeri hukuku uygulanır.
  • Yer değişikliği hâlinde henüz kazanılmamış aynî haklar malın son bulunduğu ülke hukukuna
tâbidir.
  • Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların
bulundukları ülke hukuku uygulanır.

Mallar işlem ânında hangi ülke sınırları içerisinde ise, o ülke hukukuna göre uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.
MÖHUK m. 21, taşınır malın mülkiyetinin zamanaşımı yolu ile kazanılması hâlinde uygulanacak bir hükümdür. Örneğin, Türkiye’de menkul malın zamanaşımı yolu ile  iktisap edilebilmesi için malik sıfatı ile 5 yıl iyiniyetle elinde bulundurması gerekmektedir. Bir kimse TMK m. 777’deki şartlardan hepsini sağlayabilecekken, tam 4. yılın tamamlanması ile birlikte Fransa’ya yerleşmiştir. Eğer ki Fransız Hukuku’nda taşınır malın zamanaşımı yolu ile kazanılması süresi 6 yıl ise, bu mal üzerinde zilyedin mülkiyet hakkını kazanabilmesi için, Fransız Hukuku’na göre 6 yılın doldurulması gerekmektedir.
Mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi, aynî hak statüsüne tâbi bir sözleşmedir. Çünkü mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi, taşınır rehni gibi değerlendirilmektedir. Mülkiyeti saklı tutma sözleşmesinde de  satım sözleşmesi yapılmakta ve satıcı, alıcıya malı teslim etmekte ve fakat sözleşmede belirtilen şart gerçekleşinceye kadar malın mülkiyeti satıcıda kalmaktadır. Bu durumda alıcı, sadece emin sıfatı ile zilyet olmaktadır. Sözleşmede kararlaştırılan şart gerçekleştikten sonra ancak alıcı malın mülkiyetine sahip olacaktır.
Mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi, bir Borçlar Hukuku sözleşmesi olarak görülmemekte, aynî bir sözleşme olarak görülmektedir. Mülkiyeti saklı tutma sözleşmelerine ilişkin tüm talepler konusunda da MÖHUK m. 21/I uygulanmalıdır.

Taşıma araçları
MADDE 22 – (1) Hava, deniz ve raylı taşıma araçları üzerindeki aynî haklar, menşe ülke hukukuna tâbidir.
(2) Menşe ülke, hava ve deniz taşıma araçlarında aynî hakların tescil edildiği sicil yeri, deniz taşıma araçlarında bu sicil yeri yoksa bağlama limanı, raylı taşıma araçlarında ruhsat yeridir.

Taşıma araçları üzerindeki rehin hakları konusunda, gemi alacaklısı hakkı konusunda, MÖHUK
m. 21’e göre, geminin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Türkiye’de bulunan bir gemi üzerinde, gemi alacaklısı hakkının var olup olmadığı konusunda, TTK m. 1323’e göre, rehin hakkının varlığı yokluğu, rehin hakkının şartları, sonuçları, rehin hakkının paraya çevrilmesi  konusunda sadece Türk Hukuku’na göre karar verilmesi gerekmektedir.
Türk gemi siciline kayıtlı bir gemi, yurtdışında cebri icra yolu ile satılırsa; bu satışın Türkiye’de geçerli olabilmesi için, diğer bir deyişle Türk Gemi Sicilinde terkin işleminin yapılabilmesi veya yeni malikin sicile tescil edilebilmesi için hangi şartlara uyulması gerekmektedir? MÖHUK m. 22, sicil yeri

hukukuna tâbi kıldığı için, deniz araçları üzerindeki aynî haklar konusunda, gemi Türk Gemi Siciline kayıtlı ise, bu gemi üzerindeki aynî haklar da Türk Hukuku’na tâbidir. Cebri icra işlemleri, işlemin yapıldığı yer hukukuna göre gerçekleştirilmektedir.
TTK m. 1001’e göre, Türk Gemi Siciline kayıtlı olan bir geminin mülkiyetinin devri  konusunda, tarafların noterde anlaşması ve geminin zilyetliğinin devri gerekmektedir. Eğer ki bu koşullar gerçekleşmişse geminin yeni maliki ya kendisini malik olarak sicile tescil ettirmek isteyecektir ya da Türk bayrağı çekme hakkına sahip değilse, bu durumda da geminin sicilden terkin edilmesini isteyecektir. Yeni malik, gemiye Türk bayrağını çekme hakkına sahip değilse, bundan dolayı geminin sicilden terkinini isteyebilmek için, mutlaka TTK m. 1350 hükmüne uyulmuş olması gerekmektedir. Yani yurtdışında satış yapılırken, satışı yapacak kurum ya da kişi mutlaka Türk gemi sicilinde kayıtlı olan malike ve diğer hak sahiplerine bildirim yapmış olmalıdır. Eğer ki bu bildirim yapılmazsa, Türkiye’de sicilde kayıtlı olan kişilerin hakları saklıdır. Eğer ki bu kural ihlâl edilerek bir satış yapılmışsa, bu durumda mevcut satış aleyhine dava açıldığında; Türk kamu düzeni nedeniyle MÖHUK
m. 5’in devreye sokulması ve Türkiye’de sicilde kayıtlı bulunan üçüncü kişilerin veya malikin hakları korunacaktır. Bu bildirim yapılmadıkça da yeni malikin ne terkin ne de tescil talebi kabul edilir.
MÖHUK m. 23, fikrî mülkiyete ilişkin haklara uygulanacak hukuku düzenlemektedir.

Fikrî mülkiyete ilişkin haklara uygulanacak hukuk
MADDE 23 – (1) Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir.
  • Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler.

Fikrî haklar sicile tescil edilerek korunurlar. Eğer ki fikrî hak, birden fazla ülke sicilinde tescil edilmişse, fikrî hak sahibi bu ülke hukuklarından birisine göre koruma talep edebilecektir. Görüldüğü gibi sicil yerinin birden fazla olması hâlinde, fikrî hak sahibine hukuk seçme imkânı verilmiştir.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk
MADDE 24 – (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.
    • Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.
    • Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.
    • Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.

Hukuk seçimi, açık, örtülü ya da farazî olarak yapılabilir. MÖHUK m. 24 açık hukuk seçimi yapılması kuralını kabul etmiştir. Ayrıca MÖHUK m. 24, tereddüde yer vermeyecek şekilde örtülü hukuk seçimlerinin varlığını da kabul etmiştir.
Sözleşmeye uygulanacak hükümlerin bölünerek farklı hukuk sistemlerine tâbi kılınması tercih edilen bir yöntem değildir. Fakat birleşik sözleşme, karma sözleşme, hem üretim hem satış ya da üretim-satış ve dağıtım sözleşmelerinin bir arada bulunması mümkündür. Bölünebilir sözleşmelerin olduğu durumlarda kısmî hukuk seçiminin yapılmasına izin verilmiştir.

Hukuk seçiminin mutlaka bir devlet hukukuna ilişkin olması gerekmektedir.
Yabancılık unsuru taşıyan Borçlar Hukuku sözleşmelerinde, seçtiğimiz hukukumuz sözleşme ile ilişkili olması gerekmemektedir. Taraflar herhangi bir devletin hukukunu seçebilirler.
Hukuk seçimi hâlinde maddî hukuk atfının kabul edildiği MÖHUK m. 2/IV’de belirtilmiştir.

9.XII.2014
Taşınmaz ile ilgili olarak yapılacak her sözleşmede uygulanacak hukuk taşınmazın bulunduğu ülke hukukudur (MÖHUK m. 25).
Bir Borçlar Hukuku sözleşmesine ilişkin olarak çıkacak ihtilaflara hangi hukuku uygulayacağız, MÖHUK m. 24 esasa uygulanacak hukuku göstermektedir. Borçlar Hukuku sözleşmelerinin sadece esasına ilişkin olarak ihtilaflar dışında ihtilaflarla da karşılaşmamız mümkündür. Borçlar Hukuku sözleşmesinin geçersizliğinin bir ön sorun olarak tartışılması mümkündür. Sözleşmenin geçerli olup olmadığını belirleyebilmek için şekil ya da ehliyet durumlarından inceleme yapmamız gerekebilir. Sözleşmesinin şekil bakımından geçersizliğini tespit etmek istiyorsak, MÖHUK m. 7’ye göre belirlememiz gereken hukuk, tabiî ki bir de özel şekil kurallarımız olabilir. Borçlar Hukuku sözleşmelerinde özel şekil kurallarının bulunması mümkündür. Özellikle taşınmazın aynına ilişkin işlemlerde (MÖHUK m. 21/son) ve tüketici sözleşmelerinde MÖHUK m. 26/III’ün uygulanması gerekmektedir.
Bir Borçlar Hukuku sözleşmesinin şekil bakımından geçersizliği tartışılmakta ise, bu sorunu çözmemiz gerekmektedir. MÖHUK m. 7, şekil konusunda genel kuralımızdır. Fakat bu konuda özel şekil kurallarının da bulunması mümkündür. Tüketici sözleşmelerinde, tüketicinin mutad meskeni hukukuna göre şekil kurallarının yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Taşınmazın aynına ilişkin sözleşmelerde, taşınmazın bulunduğu ülke hukukunun şekle ilişkin kurallarının yerine gelmiş olması gerekmektedir. MÖHUK m. 7’ye göre hukukî işlemin yapıldığı yer hukuku ya da sözleşmenin esasına uygulanan şekil koşullarını taşıyorsa, sözleşme Türk Hukuku bakımından da şeklen geçerli bir sözleşmedir.
Borçlar Hukuku sözleşmesinin ehliyet bakımından da geçersiz olduğu tartışılabilir. Ehliyet bakımından geçersizlik konusunda MÖHUK m. 9’un uygulanması gerekmektedir. İlgilinin millî hukuku ya da sözleşmenin tarafı tüzel kişi ise, statüsünde gösterilen idare merkezi hukuku, eğer ki tüzel kişinin fiilî idare merkezi hukuku Türkiye’de ise, bu durumda Türk Hukuku’na göre kişiliğin işlem yapmaya ehil olması gerekmektedir. Sözleşme bir temsilci vasıtası ile akdedilmişse, yetkisiz temsilci  ya da yetkili temsilci, temsilcinin yapmış olduğu hukukî işlem temsil olunanı bağlayacak mı, bu sorunlar MÖHUK m. 30’u uygulamamız gerekmektedir.
Şekil ve ehliyet dışında Borçlar Hukuku sözleşmesinin, meselâ, irade sakatlanması hâllerinin de ileri sürülmesi mümkündür. Bu bakımından ise sözleşmenin maddî bakımdan varlığı ve geçerliliği konusu üzerine tespit yapılması gerekmektedir. Sözleşmenin maddî bakımından varlığı ve geçerliliği konusunda MÖHUK m. 32’nin uygulanması gerekmektedir.
Zamanaşımı konusunda özel bir madde yoktur. Zamanaşımı konusunda genel hüküm olarak, esasa uygulanacak hukukun zamanaşımı konusunda da uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 8, aslında MÖHUK m. 24’e ve diğer özel sözleşme tipleri olan m. 25-26-27-28-29’a bizi göndermektedir. Sözleşmeden doğan ifanın gerçekleştirilmesi bazı hukukî işlemlerin yapılması ya da sözleşme konusu mallar üzerinde hukukî tedbirlerin alınması gerekebilir; bu konuda da MÖHUK m. 33’ün
uygulanması gerekmektedir.
Esasa uygulanacak hukuk konusunda MÖHUK m. 24; öncelikle birinci kademede tarafların hukuk seçimi yapması kabul edilmiştir. Eğer ki taraflar hukuk seçimi yapmamışsa, bu durumda sözleşme ile en sıkı ilişkili hukukun uygulanması gerekmektedir. Sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuku bulmak konusunda, kanun bir karine getirmiştir. Buna göre sözleşmenin kurulduğu sırada karakteristik edim borçlusunun işyeri veya mutad meskeni hukukunun uygulanması gerekmektedir. Birden fazla işyeri varsa, sözleşme ile en sıkı olan işyerinin esas alınması gerekmektedir. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karakteristik edim ortaya çıkmaktadır. Tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme

varsa, bu durumda borç altına giren borçlunun işyeri ya da mutad mesken hukukunun uygulanması gerekmektedir.
Satım sözleşmesi gibi sinallagmatik sözleşmelerde karakteristik edim, sözleşmeyi adının veren ve paranın karşılığı olan edimdir. Alıcının edimi sadece malın bedelini ödemek yani paradır. Paranın karşılığı olan edim satıcının sözleşmesidir. Sözleşmeye adını veren edim, satım sözleşmesinde satıcının edimidir. Satıcının işyeri hukuku, satım sözleşmesinde uygulanması gereken hukuktur (esasa ilişkin problemlerde). Esasa ilişkin problemler, meselâ, sözleşmenin ifa edilememesinden doğan sorunlar, sözleşmenin sona ermesinden doğan sorunlar, cezaî şart talepleri gibi durumlar MÖHUK m. 24’ün kapsamına girecektir. Bazı sözleşmelerde karakteristik edimin tespit edilebilmesi mümkün değildir. Finansal kiralama sözleşmesi ile kiralayanın ediminin aslında karakteristik edim olduğunu söyleyebiliyoruz. Ödünç sözleşmesi, takas sözleşmesi gibi sözleşmelerde karakteristik edim bulunamamaktadır. Bu durumda sözleşme ile en sıkı ilişkili hukukun tarafımızca bulunması gerekmektedir. Bunu yaparken; iki ülkeyi değerlendirmeli, sözleşmenin taraflarına bakmalı, sözleşmenin kurulduğu yere bakmalı, sözleşmenin ifa edileceği yere bakarak en sıkı ilişkili ülkenin hâkim tarafından takdir edilmesi gerekmektedir. Bu belirlemelere rağmen sözleşme ile daha sıkı ilişkide olan bir hukuk varsa, bu hukukun uygulanması gerekmektedir. Bu da MÖH mantığına uyan bir durumdur. Çünkü hukukî ilişki ile en sıkı ilişkili olan hukukun bulunması, bu hukuk dalının amacıdır.
Bazı özel sözleşme tipleri için özel kanunlar ihtilafı kuralları getirilmiştir. MÖHUK m. 25-26-27-27-28-29 uygulama alanı bulmadığı zaman bu durumda MÖHUK m. 24’e gitmemiz mümkündür.
MÖHUK m. 25’de taşınmazların gerek aynî, gerekse kullanımına ilişkin olan sözleşmelerde, taşınmazın bulunduğu yer hukukunun uygulandığını belirtmiştik. Esasa uygulanacak hukuk bundan dolayı taşınmazın bulunduğu yer hukukudur.
Kanun, tüketici akitlerini de özel akit türlerinden saymıştır. Tüketici akitlerine uygulanacak hukuku, MÖHUK m. 24’den farklı bir şekilde tespit etmemiz gerekmektedir. Bu kural tüketici koruma amaçlı olarak getirilmiş bir maddedir. Tüketici sözleşmelerinde, öncelikle tarafların hukuk seçmesi mümkündür. Tüketicinin mutad meskeni ülkesi hukukunun sağladığı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla taraflar arasında tüketici sözleşmesinde hukuk seçimi yapılabilir. Tüketici bir sözleşme imzaladığında, uygulanacak hukuka ilişkin bir kloz varsa, bu kloz mutlaka, mutad meskeni hukukunun asgarî koruması saklı kalmak kaydıyla uygulanabilir.
Tüketici akdinde böyle bir hukuk seçimi yoksa bu durumda hangi hukukun uygulanması gerekmektedir? Önemli olan tüketicinin mutad meskeni hukukudur. Hukuk seçimi yoksa, tüketici sözleşmelerinden doğan ihtilaflarda tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanması gerekmektedir. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için bazı koşullar öne sürülmüştür. Tüketicinin karşısındaki tarafın, tüketicinin mutad meskeni bilebilecek durumda olması koşulu aranmaktadır. Tüketicinin karşısında bulunan taraf ya da bu tarafın temsilcisi siparişi tüketicinin mutad meskeninde almışsa, yine tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanmaktadır.
Tüketici sözleşmelerinde şekil konusunda MÖHUK m. 26/III uygulanması gerekmektedir. Tüketici akitlerinin şeklen geçerli olması konusunda yine tüketicinin mutad meskeni hukukunun aradığı şekil koşullarının gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Paket turlar konusunda da MÖHUK m. 26’nın uygulanması mümkündür.
Tüketici akitlerinde MÖHUK m. 26’nın uygulanması gerekir. MÖHUK m. 26’nın uygulama alanına girmeyen konularda MÖHUK m. 24’ün uygulanması gerekmektedir.
MÖHUK m. 27’de iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. İşçi ile işveren arasındaki sözleşmelerden doğan bir hukukî ihtilaf doğduğu zaman, şekil konusunda MÖHUK m. 7, ehliyet konusunda MÖHUK
m. 9, maddî  bakımından geçersizlik konusunda MÖHUK m. 32, zamanaşımı konusunda MÖHUK m. 8, ifa ise MÖHUK m.33 hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İşçi, işveren arasındaki hukukî ilişkide, esasa ilişkin bir ihtilaf çıktığında MÖHUK m. 27’nin uygulanması gerekmektedir. MÖHUK
  • 27’ye göre, tarafların iş sözleşmesinden çıkan sorunları çözmek konusunda hukuk seçimi yapmaları mümkündür. Fakat işçinin işini mutaden yaptığı ülke hukukunun sağladığı asgarî koruma saklıdır. İşçinin mutad işyeri ülkesi, bizim için esas alınacak bağlama noktasıdır. İşçinin mutad mesken işyeri

ülkesinin emredici hükümleri ile sağlanan asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla hukuk seçiminin yapılması mümkündür.
Taraflar bir hukuk seçimi yapmamışsa, bu durumda işçinin mutad olarak işini yaptığı ülkenin hukukunun uygulanması gerekmektedir. İşçi işini geçici olarak bir ülkede yapıyorsa ve taraflar arasında bir hukuk seçimi yoksa, işçinin mutad işyeri hukuku uygulanacaktır. İşçinin işini geçici olarak başka  bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. İşçi sürekli olarak birden fazla ülkede çalışıyorsa, işverenin işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Durumun bütün şartları incelendiğinde daha sıkı ilişkili bir hukuk varsa, bu hukukun tatbik edilebilmesi mümkündür. Bu konuda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.
Fikrî mülkiyet haklarının devri ya da kullanımına ilişkin sözleşmelerde MÖHUK m. 28’in uygulanması gerekmektedir. MÖHUK m. 28 öncelikle taraflara hukuk seçme imkânı tanımaktadır. MÖHUK m. 28 çerçevesinde taraflar istedikleri ülke hukukunu seçebilirler.
Eğer ki taraflar hukuk seçimi yapmamışlarsa, bu durumda fikrî mülkiyet hakkını devreden ya da kullanma hakkını devreden tarafın, devreden taraf karakteristik edim borçlusu niteliğindedir, sözleşmenin kurulduğu sıradaki işyeri ya da mutad meskeni hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâlin bütün şartlarına göre daha sıkı ilişkili bir hukuk varsa, bu hukuk MÖHUK m. 24’deki gibi uygulanabilecektir.
İşçi, işinin ifası sırasında bir fikri ürün ortaya çıkarırsa, bulduğu şeyin mülkiyet hakkı kime ait olacaktır? Bu sorunun çözümünde iş sözleşmelerinde ilişkin MÖHUK m. 27 çerçevesinde çözüm aranması gerekmektedir. Bu durumda işçi, işinin ifası sırasında bir fikrî ürün meydana getirirse, iş sözleşmesinin tâbi olduğu hukukun uygulanması gerekmektedir.
MÖHUK m. 29 eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeleri düzenlemektedir.
Eşya taşıma sözleşmelerinde tarafların hukuk seçimi yapmasına izin verilmiştir. Eğer ki taraflar bir hukuk seçimi yapmamışlarsa, taşıyıcının esas işyeri hukukunun uygulanması gerekmektedir. Taşıyıcının esas işyeri hukukunun uygulanabilmesi için, yükleme ya da boşaltma yerinin de bu ülkede bulunması gerekir ya da gönderenin yine taşıyıcının esas işyerinin bulunduğu ülkede bulunması gerekmektedir. Taşıma sözleşmesi ile ilgili en sıkı ilişkili hukukun uygulanması yönünde kanun koyucu düzenleme yapmıştır.
Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır (MÖHUK m. 31).
Doğrudan uygulanan kuralların varlığı hâlinde hâkimin uygulanacak hukuku seçmeden direkt olarak doğrudan uygulanan kuralı uygulayıp davayı sonuçlandırması da mümkündür (lex fori’nin doğrudan uygulanan kuralları).
Lex causae’nın da doğrudan uygulanan kuralları vardır. İngiltere, Türkiye aleyhine siyasi bir karar almış olsun. Türkiye’ye bundan sonra İngiltere’den et ithalatı yasaklanmış olabilir. Bu durumda alıcını da edimi yerine getirmesi için zorlanması mümkün değildir. Lex causae’nın doğrudan uygulanan kuralı, esasa uygulanacak hukukun bir parçası olduğu için uygulanmaktadır. İngiliz Hukuku esasa uygulanacak hukuk olarak belirlenmişse, bu durumda İngiliz Hukuku’nun doğrudan uygulanan kurallarının da uygulanması gerekmektedir.
Üçüncü olarak sözleşme ile sıkı ilişki içerisinde olan, üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları söz konusu olabilir. MÖHUK m. 6’da düzenlenen Türk Hukuku’nun doğrudan uygulanan kuralları tüm hukukî ilişkilerde uygulanmaktadır. Fakat üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralları sadece Borçlar Hukuku sözleşmelerine ilişkin olarak uygulanmaktadır (MÖHUK m. 24-33 arasında tatbik edilebilir). Sözleşmenin ifası üçüncü bir devlet ile sıkı bir ilişki içerisinde ise ve sözleşme üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralı gereği ifa edilememişse, bu durumda taraf devletin taleplerinin üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralı gereği reddedilmesi mümkündür.
Üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarının aslında doğrundan uygulanması değil, bu kurallara daha doğru anlamda etki tanınması mümkündür. Hâkime bu konuda takdir yetkisi tanınmıştır.

Sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddî geçerliliği
MADDE 32 – (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir.
(2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.

MÖHUK m. 32/I, genel bir Borçlar Hukuku sözleşmesi ise MÖHUK m. 24’e atıf yapılmıştır ve MÖHUK m. 24’de bulduğumuz hukukun uygulanması gerekmektedir. Özel tip sözleşmeler söz konusu ise, bu durumda MÖHUK m. 25-29 arasında bulduğumuz hukukların maddî geçerlilik konusunda  tatbik edilmesi gerekmektedir.
Türkiye’den İtalya’ya bir icaba davet olarak bin şişe şarabın 5 USD’den teslim edeceğini söylemektedir. İtalyan firma ise, bin şişe şarabın kararlaştırılan tarihte şişesi 4 USD’den gönderilmesini önermiştir. Türk firma ise bunun üzerine hiçbir şekilde cevap vermemiştir. Türk firma daha sonra tam kararlaştırılan tarihte bin şişe şarabın İtalya’da olabileceği zaman gemiye belirlenen şişede şarabın yüklemesini yaptırtmakta ve İtalya/Venedik’e doğru yol alması için kaptana talimat vermektedir. Gemi seyrüsefer sırasında iken Fransız bir firmadan şişe başına 5 USD teklif gelmiştir. Bunun üzerine Türk firma şarabın Fransa’ya teslim edilmesi yönünde talimat vermiştir. İtalyan firma ise, bu hareketi dolayısıyla Türkiye’de Türk firma aleyhine dava açmıştır. Türk tarafı dava sırasında, kendileri ile İtalyan firma arasında sözleşmenin kurulmadığını, çünkü kendilerinin yapılan öneriye karşın kabul beyanlarını açıklamadıklarını ileri sürmektedir. Bu durumda ön sorun MÖHUK m. 32’dir. Olayımızdaki sözleşme acaba maddî bakımdan geçerli midir? Bu durumda MÖHUK m.32  sözleşmelere ilişkin genel düzenleme olan MÖHUK m. 24’e gönderme yapmaktadır. MÖHUK m. 24’e göre de karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunun uygulanacağı; yani satıcının işyeri hukukunun; yani Türk Hukuku’nun uygulanacağı belirtilmektedir. Acaba bu durumda Türk Hukuku’na göre susma kabul sayılacak mıdır? Türk Hukuku’na göre eğer, Türk firmanın davranışına hüküm tanımak hakkaniyetli bir çözümdür. Türk Hukuku’na göre bu durumda susmanın kabul beyanı olarak değerlendirileceğini söylememiz mümkündür.
Tarafların olayımız bakımından hukuk seçimi olarak İtalyan Hukuku’nu seçtiklerini, İtalyan Hukuku’nda susmanın kabul beyanı olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmişse ve bu durumda hakkaniyete uygun bir sonuç doğurmuyorsa, bu durumda MÖHUK m. 32/II’nin devreye sokulması ve kabul beyanının olmadığını savunan firma olan Türk firmasının, Türkiye’de mutad mesken hukukuna bakmamız gerekmektedir. Bu durumda da susmanın yine Türk Hukuku’na göre kabul beyanı şeklinde değerlendirilmesine izin verilmesi yönündeki görüşe üstünlük tanınıp, Türk firmasının rızası vardır ve sözleşme kurulmuş yönünde ön sorunu çözüp ihtilafı sonuçlandırmamız gerekmektedir.

İfanın gerçekleştirilme biçimi ve tedbirler
MADDE 33 – (1) İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır.

MÖHUK m. 33, malın teslim edileceği yerde ölçülmesi, tartılması, sözleşmeye uygun olup olmadığına ilişkin olarak mal üzerinde kontrol yapılması hâllerini kapsamaktadır. MÖHUK m. 33, esasa ilişkin sorunları kapsamamaktadır. Malın korunmasına ilişkin tedbirler de MÖHUK m. 33 kapsamında değerlendirilmektedir.

Haksız fiiller
MADDE 34 – (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir.
  • Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır.
  • Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması hâlinde bu ülke hukuku uygulanır.

  • Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir.
  • Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler.

MÖHUK m. 35 ile 38 arasında özel haksız fiil türlerine ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Eğer ki bu özel haksız fiil hâllerine giren bir durum yoksa, haksız fiil hâllerinde MÖHUK m. 34’ün uygulanması gerekmektedir.
Haksız fiil gerçekleştikten sonra tarafların açık hukuku seçmesine izin verilmiştir.

Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk
MADDE 35 – (1) Kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlâlinden doğan taleplere, zarar görenin seçimine göre;
  • Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku,
  • Zarar verenin işyeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya
  • Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zararın meydana geldiği ülke hukuku, uygulanır.
  • Kişilik haklarının ihlâlinde cevap hakkı, süreli yayınlarda, münhasıran baskının yapıldığı ya da programın yayınlandığı ülke hukukuna tâbidir.
  • Maddenin birinci fıkrası, kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlâl edilmesinden doğan taleplere de uygulanır.
İmalâtçının sözleşme dışı sorumluluğu
MADDE 36 – (1) İmal edilen şeylerin sebep olduğu zarardan doğan sorumluluğa, zarar görenin seçimine göre, zarar verenin mutad meskeni veya işyeri hukuku ya da imal edilen şeyin iktisap edildiği ülke hukuku uygulanır. İktisap yeri hukukunun uygulanabilmesi için zarar verenin, mamulün o ülkeye rızası dışında sokulduğunu ispat edememiş olması gerekir.
Haksız rekabet
MADDE 37 – (1) Haksız rekabetten doğan talepler, haksız rekabet sebebiyle piyasası doğrudan etkilenen ülke hukukuna tâbidir.
(2) Haksız rekabet sonucunda zarar görenin münhasıran işletmesine ilişkin menfaatleri ihlâl edilmişse, söz konusu işletmenin işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.
Sebepsiz zenginleşme
MADDE 39 – (1) Sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler, zenginleşmeye sebep olan mevcut veya mevcut olduğu iddia edilen hukukî ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir. Diğer hâllerde sebepsiz zenginleşmeye, zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır.
(2) Taraflar, sebepsiz zenginleşmenin meydana gelmesinden sonra, uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler.

Mevcut olduğu iddia edilen bir hukukî varsa ve bu hukukî ilişkinin geçersizliğinden dolayı bir sebepsiz zenginleşme talebinde bulunuldu ise, bu talebi, geçersiz olan ilişki geçerli olsa idi, hangi hukuk uygulanacak idi ise, o hukukun uygulanması gerekmektedir. Fakat arada bir hukukî ilişki yoksa sadece fiilî sebeplerle bir sebepsiz zenginleşme gerçekleşmişse ya da hataen bir sebepsiz zenginleşme oldu ise, bu durumda zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukukunun tatbik edilmesi gerekmektedir. Sebepsiz zenginleşme olayı gerçekleştikten sonra taraflar aralarında hukuk seçebilirler.

Vize sınavının kısa çözümü;
Vasıf ihtilafı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. (A) ve (B)’nin iddiaları farklı vasıflandırmalara dayanmaktadır. Bundan dolayı tarafların vasıflandırması sonucu farklı uygulanacak hukuklar ortaya çıkmaktadır. Vasıf ihtilafını hâkimin mutlaka çözmesi gerekmektedir. Hâkim hakkaniyete göre lex fori ya da lex causae’yı uygulayabilir. Hâkim kural olarak lex fori’ye göre

vasıflandırma yapmaktadır. Lex fori’ye göre vasıflandırma, bağışlama sözleşmesi olarak yapılacaktır. Çünkü TMK’da evlilik içi bağış kurumu yoktur.
MÖHUK’da küllî atıf sistemi kabul edilmiştir. Küllî atıf, Aile ve Kişiler Hukuku’na ilişkin olarak kabul edilmiştir. Türk Hukuku’nda tek dereceli atıf prensibi kabul edilmiştir.
Ön sorun, lex fori’nin kanunlar ihtilafı kuralları ya da lex causae’nin kanunlar ihtilafı kurallarına göre çözülür. Hâkim, ön sorunun lex causae ile çok sıkı bağlantılı olduğunu düşünüyorsa, bu durumda lex causae’nın kanunlar ihtilafı kurallarına göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.



PRATİK ÇALIŞMA

Olay
Türk Mahkemesi’nde açılmış davada, davacı avukatın iddiaları;

Davalı, müvekkilimle arasındaki (Türkiye’de imzalanmış) satım sözleşmesi uyarınca, (A) ülkesinden ithal edeceği ürünleri (B) devleti vatandaşı olan ve mutat meskeni bu ülkede bulunan müvekkilime satarak (B) devletinin belirlenmiş kentinde teslim etmeyi taahhüt etmiştir. Davalı bu taahhüdünü yerine getirmemiştir.

Davalı, sözleşmede öngörülen yükümlülüğünü yerine getirmesi için gönderdiğimiz yazılı ihtara verdiği yanıtta;
  • Müvekkilimin vatandaşı olduğu ve aynı zamanda mutat meskenin bulunduğu devletin hukukuna göre ergin olmadığını, bu nedenle sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.
i. Oysa davalı Türk vatandaşıdır ve bu nedenle MÖHUK madde 9 (2) hükmü gereği sözleşme geçerlidir; ii. Kaldı ki, (B) devleti hukukunun erginlik yaşına (22 yaş) ilişkin düzenlemesi Türk kamu düzenine aykırıdır.
  • Davalı, tarafların sözleşmelerine uygulanacak hukuk olarak (B) devleti hukukunu seçtiklerini, sözleşmenin bu hukukta öngörülen koşullara aykırı olarak kurulduğu için de geçersiz olduğunu iddia etmiştir.
i. Oysa, (B) devletinde birden fazla eyalet ve her eyaletin kendi hukuku vardır. Hangi eyalet hukukunun seçildiği belirtilmediği için hukuk seçini belirsizdir, bu nedenle geçersizdir. ii. Bu durumda MÖHUK madde 2 (2) hükmü uyarınca uygulanacak hukuk Türk hukukudur. Sözleşme Türk hukukuna göre geçerlidir.
  • Davalı ayrıca, (A) devleti hukukunun kendi ülkesinde üretilen sözleşme konusu malların (B) ülkesine ihraç amacıyla satılmasını yasaklamıştır, sözleşme bu nedenle de geçersizdir iddiasındadır.

Oysa (A) devleti hukuku üçünü bir devlet hukukudur ve bu sözleşmeye uygulanamaz. Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilerek…

SORU: Davalı avukatı olsaydınız, davacı iddialarını nasıl yanıtlardınız?

Olayımızdaki müvekkil, davacı konumundadır. Müvekkile söz konusu ürünlerin teslim edilmesi gerekmektedir. Müvekkil, (B) devlet ülkesinde ve (B) devleti vatandaşıdır. Davalı/satıcı, teslim etme yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Olayımızdaki sözleşme Türkiye’de imzalanmıştır.
Davalı, (A) ülkesinden ithal edeceği ürünleri, davacıya satmıştır. Olayımızdaki satıcı aslında aracı konumundadır. Olayımızda iki ayrı satım sözleşmesi vardır.
(B) devleti hukukuna göre erginlik yaşı 22’dir.
Davalının ilk iddiasını değerlendirecek olursak; sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülmüştür. Olayımızda sözleşmenin geçersizliğine ilişkin bir ön sorun vardır. Ön soruna ilişkin olarak bir soru sorulmadığından dolayı, direkt olarak lex fori’ye göre ön sorunun çözülmesi ve lex fori’ye göre vasıflandırma yapılması gerekmektedir. Olayımızda hukukî işlem/sözleşme ehliyeti konusunda bir sorun vardır. Taraflar arasında bir Borçlar Hukuku sözleşmesi vardır. Borçlar Hukuku sözleşmelerine ilişkin özel bir kanunlar ihtilafı kuralımız yoktur. Bundan dolayı ehliyet konusunda MÖHUK m. 9/I’e bakmamız gerekmektedir. MÖHUK m. 9/I’e göre, işleme imza koyan kimsenin millî hukukunun uygulanması gerekmektedir. Borçlar Hukuku sözleşmesi olayımızda davalı ve davacı tarafından imzalanmıştır. Davalı, kendi hukukuna göre sözleşme yapmaya ehildir. Davacı (B) devleti vatandaşıdır ve (B) devleti hukukuna göre davacı sözleşme yapmaya ehil değildir.
Olayımızda eğer ki imza koyan taraf bir tüzel kişi olsa ise, bu durumda MÖHUK m. 9/IV’ün uygulanması gerekmektedir.
MÖHUK m. 9/II işlem güvenliği kuralı getirmiştir. İşlem güvenliği kuralı sadece gerçek kişilerin yapmış oldukları işlemler için geçerliymiş gibi görünse de, doktrinde tüzel kişilerin aralarında imzalamış oldukları sözleşmeler için de yine işlem güvenliği kuralının uygulanacağı ifade edilmektedir. İşlem güvenliği kuralına göre, işlemi yapan kimse, kendi hukukuna göre ehil değilse, yani (B) devleti vatandaşı olan (B), kendi millî hukukuna göre ehil olmasa bile, işlemi yaptığı ülke hukukuna göre ehilse, yani (B) işlemin yapıldığı yer olan Türkiye ve Türk Hukuku’na göre, ehil ise, bu durumda işlem geçerlidir.
Davacının MÖHUK m. 9/II’ye göre ilk savunması yerindedir.
Davacının (ii) iddiası doğru değildir. Çünkü, sonuçta MÖHUK m. 9/I’i uyguladığımız ihtimalde, yani ilgilinin millî hukuku olan (B) devleti hukukuna göre, 22 yaşın ehliyet yaşı olarak kabul edilmesi, (B) devleti ülkesinin kendi koyduğu bir hukuk kuralıdır. Yabancı bir devlet hukukunun

uygulanmasının, Türk kamu düzenine açıkça ve tahammül edilemez bir biçimde aykırı olması hâlinde, yabancı hukukun uygulanması engellenebilir. Burada Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek bir durum yoktur. Bundan dolayı davacının bu yöndeki savunması ve bu nedenle sözleşmenin geçerli olduğunu savunması yersizdir. Kaldı ki, sözleşme MÖHUK m. 9/II gereği işlem güvenliği kuralına göre sözleşme geçerlidir.
Tarafların sözleşmelerine uygulanacak hukuk; taraflar arasında bir Borçlar Hukuku sözleşmesi vardır. MÖHUK m. 24/I’e göre taraflar bir hukuk seçimi yapmış ve bu hukuk seçimi (B) devleti hukukudur. Sözleşmenin geçersizliği bakımından 3 aşamalı bir inceleme yapmamız gerekmektedir;
    • Ehliyet (MÖHUK m. 9)
    • Şekil (MÖHUK m. 7)
    • Hukukî ilişkinin mevcudiyeti ve şartları (MÖHUK m. 32)

MÖHUK m. 7’ye göre, hukukî işlemin yapıldığı yerin aradığı şekil koşullarına veya lex causae’nın aradığı şekil koşullarına uygun olarak yapılan bir hukukî işlem, Türkiye açısından da geçerlidir. Olayımızdaki lex causae, (B) devleti hukukudur. (B) devleti hukukunun aradığı şekil koşulları sözleşmede mündemiç olmasa bile, hukukî işlemin yapıldığı yer hukukunun, LRA’nın (Türkiye) şekil koşulları karşılanmışsa, sözleşme yine de geçerli olarak kabul edilecektir.
MÖHUK m. 32’ye göre (B) devleti hukukuna uyulması gerekmekte midir? Hukukî ilişkinin mevcudiyeti, iradelerin varlığı, konusu gibi durumlarda (B) devleti hukukuna uygunluk aranmakta mıdır? MÖHUK m. 32, MÖHUK m. 24’e bizi götürmektedir. Hukukî işlemin esasına uygulanacak hukuk neyse, hukukî işlemin maddî bakımdan geçerli olup olmadığı konusunda da o hukuku uygulamalıyız. MÖHUK m. 24’e göre uygulayacağımız hukuk (B) devleti hukukudur. Hukukî ilişkinin varlığı, sözleşmenin taşıması gerekli olan şartlar bakımından (B) devleti hukukuna sözleşmenin uygun olması gerekmektedir.
MÖHUK m. 32/II’de susmanın kabul sayılıp sayılmayacağı durumu ya da bir kimsenin iradesine hüküm tanımak konusunda; meselâ, (B) devleti hukukuna göre bir kimsenin iradesine bir sonuç bağlayamıyorsak, yani susmayı kabul sayamıyorsak ya da susmayı kabul olarak kabul edip, bu iradenin varlığına itirazı olan kimsenin mutad mesken hukukuna da bakılması gerekmektedir. Meselâ, susma kabul sayılmıyor ve bu durumda somut olaya aykırı ise, hakkaniyete uygun değilse, bu durumda iradenin varlığına itiraz eden kimsenin mutad meskeni hukukuna da bakarak sözleşmeyi kurulmuş olarak değerlendirmemiz mümkündür. Susma kabul sayılır mı konusunda, iradenin varlığına itirazı olan kimsenin mutad meskeni hukukuna bakılması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bir devletin hukuku seçilmişse ve bu devletin hukuku da birden fazla bölgeden oluşuyorsa ve hangi bölgenin hukukunun seçildiği belirtilmedi ise, bu durumda (B) devleti hukuku hangi eyalet hukukunun uygulanacağını gösteriyorsa o eyalet hukukunun uygulanması gerekmektedir. Fakat bu duruma ilişkin bir hüküm de yoksa, bu durumda uyuşmazlıkla en sıkı ilişkisi olan eyalet hukukunun uygulanması gerekmektedir. Bu durumda olayımızda geçerli ve belirli bir hukuk seçimi vardır.

Olayımızda üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarından bahsedilmektedir. Bundan dolayı MÖHUK m. 31’in uygulanması gerekmektedir. Üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarını sadece Borçlar Hukuku’na ilişkin sözleşmelerde uygulayabiliriz. Doğrudan uygulanan kurallarını ihdas eden devlet, doğrudan uygulanan kural uygulanmazsa, kuralın konulması ile ulaşılmak istenen amaca asla ulaşılmaması söz konusudur. Olayımızdaki ihraç yasağı üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralı niteliğindedir. MÖHUK m. 31’de üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları uygulanır, dememektedir. Hâkim üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanıyabilir. Bu konuda hâkime bir takdir yetkisi verilmiştir. Sözleşme konusu olan mal sadece (A) ülkesinden temini mümkün olan bir malsa ve (A) ülkesi mala ilişkin ihracat yasağı koymuşsa, bu durumda sözleşmenin ifası imkânsızdır. Fakat sözleşmedeki malın başka ülkelerden temini mümkünse, bu durumda üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınmaması gerekmektedir.

Yrd. Doç. Dr. Ebru ŞENSÖZ-MALKOÇ 


Muhammed Furkan KIZILATEŞ

Some say he’s half man half fish, others say he’s more of a seventy/thirty split. Either way he’s a fishy bastard.